劳动和社会保障部关于印发城镇职工医疗保险制度改革宣传提纲的通知

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非法证据排除VS证人强制出庭 ——新刑诉法学习心得体会

非法证据排除VS证人强制出庭

——保护与打击的对抗

作者：余秀才[1]

摘要：

“公民没有自证其罪的义务”衍生出了沉默权及非法证据排除原则，人民主权原则要求公民发扬主人翁精神，积极协助司法机关查处犯罪，故产生证人强制到庭并强制发表证言的双重强制制度，还决定了此与古代的“连坐”在性质有根本区别。被告人的配偶、父母、子女本居于两者中间，但基于伦理、血缘、利益密切性及期待可能性等方面考虑，将之归于被告人一方，适用“公民没有自证其罪的义务”原则，不适用强制到庭，此亦决定了这与古代的“亲亲相隐”有根本区别。视听资料不在非法证据排除之列，使之成为利器的同时，也为侦查机关非法收集之留下空间。

全文共计8589字（含注释1451字）。

关键词：

自证其罪、非法证据排除、双重证明责任、双重强制制度、亲亲相隐

引言：

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《刑事诉讼法修正案》，这是1996年全面修订刑诉法16年来的首次重大修订。此次修正在证据方面作了诸多重大调整，笔者认为主要有四个方面：1、明文规定了公诉机关和自诉原告负举证责任；2、明确规定非法证据排除，且排除的范围由原来的言辞证据扩展到物证，书证，这实质上规定了公诉机关的“证据本身的有用性和取得程序的合法性”的双重证明责任；3、明文规定证人强制出庭和强制发表证言，即证人作证的人身和思想的双重强制制度；4、新增有关技术侦查措施的规定，为“窃听”、“窃摄”披上合法外衣。四者蕴含的立法思想的冲突引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、保护与打击的争议

所谓打击，即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，从而有效打击犯罪。本文所称之保护，特指保护人权，保障无罪的人不受刑事追究，轻罪不被重判，有罪的人可以得到公正的审判。我国的刑事政策长期以来重打击、轻保护，重实体、轻程序，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离。从疑罪从有的有罪推定到疑罪从无的无罪推定，从罪刑人定到罪刑法定，保护观念的改变走过了漫长的历程，保护与打击的对抗仍然是这次刑诉法修改的主题。

保护与打击的争议古亦有之，两千多年前，我国伟大的思想家荀子就曾指出：“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸有过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫。”[2]与秦国商鞅变法时颁布的“令民为什伍，而相牧司连坐。牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐”[3]相比，完全是两个极端。世界各国历史以来也较多的是重打击、轻保护，以维护人吃人的不平等的阶级统治秩序。但随着西方天赋人权论、社会契约论和人民主权论的出现与发展，法律的重心逐渐转移到保障人权上。1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中明确地指出“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府……”紧随其后，法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” 二战后，国际社会为避免德国、日本等法西斯国家惨绝人寰的大屠杀等践踏人权的历史重演，召开联合国大会，于1948年12月10日通过了《世界人权宣言》，在此基础上，于1966年12月16日又通过了《公民权利和政治权利国际公约》，从此，世界各国在人权保障方面达成普遍共识，人权保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人权，也就成为了当今世界各国法律普遍追求的最高价值目标。

在我国，其实早在1944年，毛泽东同志就提出了“为人民服务”的思想。但遗憾的是，受传统秩序本位思想的影响，我国一直提倡集体主义，将国家、集体和公共利益置于首位，从而忽略了对个人权益的保护。但这种思想逐步在转变，自1998年10月5日我国签署并加入上面提到的《公民权利和政治权利国际公约》后，为顺应历史潮流，与国际接轨，实现该公约，我国进行了一系列加强人权保护的政策调整和法律修改——首先2000年江泽民的“三个代表”提出了党要“始终代表最广大人民的根本利益”，2002年党的十六大紧接着提出了“以人为本”的思想，最具标志性的是2004年第二十四条宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，胡锦涛2007年更进一步提出了“人民利益至上”。

从“生命诚可贵，爱情价更高。如为自由故，两者皆可抛”可看出，自由无疑是人权最重要、最核心的权利，处于现代法律价值位阶的顶端。而刑诉法又是与自由具有最密切关系的法，故刑诉法可以说是对“尊重和保障人权”最具影响力的法，这决定了刑诉法确立该原则的紧迫性和必要性，否则尊重和保障人权只能是一句空话。此次修改最值得一提的就是将“尊重和保障人权”明确写入新刑诉法，虽然2004年修宪时就已确立之，但我国宪法一般不能直接用于司法裁判，故此次修订是对该原则的具体落实，使之由宪法理论进入了实际操作，标志着刑诉法的重心完成了由打击向保护的转移，无疑是一个重大的进步，具里程碑性的意义。在此影响下，新刑诉法在证据方面作了诸多修改，笔者下面将进行具体分析。

二、非法证据排除的起源及大陆法系主要国家的现状

刑诉中的非法证据排除规则起源于美国，在1791年12月5日通过的《权利法案》中在宪法高度确立了非法证据排除的一系列原则，其第四条规定了反对非法搜查的内容，第五条规定了不得强迫自证其罪和审判必须经过法律的正当程序等内容[4]。这是历史上关于非法证据排除规则的最早立法，其所体现的保护人权，防止公权力滥用的价值取向对世界各国的刑事诉讼立法有着深刻的影响。随后，美国通过一系列的司法审判将非法证据排除规则由宪法规定转变为刑事司法实践。在1914年的Weeks V U.S一案中，美国联邦法院在判决书中首次运用了这一规则，判决书写到：“如果信件和个人文件能像这样（指非法搜查和扣押）被没收和扣押并作为被控告犯罪的不利证据的话，第4修正案所宣称的保护公民免受这样搜查和扣押就没有任何价值……使犯罪受到惩罚的法庭和官员们的努力工作，尽管应受到表扬，但不应该牺牲经过多少年艰辛奋斗而最终体现在基本法之中的重大原则为代价”[5]，最高法院明确宣布使用此类方法获得的证据是对被告宪法权利的蔑视。美国联邦法院虽然很早便确立了非法证据排除规则，但各州在很长时间内都是选择适用之，直到1961年美国联邦最高法院在审理Mappov案时作出裁定：非法证据排除规则同样适用于各州法院的诉讼。[6]非法证据排除规则才终于在全国范围得到确立和适用。美国由于深受自然法和社会契约论的影响，采取了严格的非法证据排除规则，即不论其是言词证据还是实物证据，无论其是形式不合法还是获得手段不合法，一律排除。此规则到后来直接衍生出“毒树之果”理论，将由非法证据派生出来的证据也划为非法证据范畴予以排除。

“虽然受到英美法系程序正义观念的冲击和两大法系融合趋势的影响，但大陆法系对于非法证据排除规则的态度模糊不已，远不如美国坚决”。[7]德国刑事诉讼法对于非法取得的口供予以排除，但对于非法获得的言辞证据的效力问题却无明文规定，对于通过非法言词证据获得的其他证据是否采用，在理论上一直存在争议，在实务中做法也不一致。法国也规定必须严格按照法定程序和方法取得证据，但对非法取得的实物证据，原则上认为其有效力。

三、非法证据排除原则在我国的确立过程

虽然我国在1979年刑诉法第三十二条中就规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”，但对非法方法收集到的证据其效力如何、是否采用则无明文规定，1996年修正刑诉法时，亦是如此。直到1998年12月16日最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条才正式确立了非法言辞证据的排除原则[8]，但据此收集到的其他证据则不在排除之列，即“毒树之果”理论在我国不成立，这无疑给侦查人员违法收集证据留有空间。

2012年3月修正的新刑诉法，在第四十九条明确规定举证责任由检察院和自诉人承担[9]的同时，在第五十条还规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，标志着我国对“公民没有自证其罪的义务”的正式肯定和确立，也是“疑罪从无”原则的具体和明确。根据这一原则，侦查人员当然不能强迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑诉法在明确规定言辞证据当然排除的同时，还规定了物证、书证亦可排除[10]，堵死侦查人员制造“毒树之果”空间，且进一步明确这些证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。尽管新刑诉法仍未废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，但亦未规定拒绝回答的法律责任，因为规定之是“公民没有自证其罪的义务”原则所不容许的，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[11]，故笔者认为，我国现在表面上未赋予犯罪嫌疑人、被告人“沉默权”，实际上“沉默权”已经确立，从而使“应当如实回答”变成了纸老虎。

四、证人（含鉴定人）强制到庭并强制发表证言之合法性

（一）证人的双重强制制度

新刑诉法规定了证人的强制出庭作证义务，否则其证言不能作为定案依据[12]，同时还规定了证人无正当理由拒绝到庭或到庭后拒绝作证的，最高可处以十日拘留[13]。这些规定确立了证人的人身和思想的双重强制制度（以下简称双重强制制度）。关于鉴定人，虽未规定可双重强制，但规定了不出庭则鉴定意见失效的制度[14]。

广东省东莞市人民政府


东府[2004]22号
关于印发《东莞市商品质量监督抽查暂行规定》的通知



各镇人民政府（区办事处），市府直属有关单位：
　　现将《东莞市商品质量监督抽查暂行规定》印发给你们，请贯彻执行。执行过程中遇到的问题，请迳向市工商局反映。

东莞市人民政府
二○○四年三月八日
东莞市商品质量监督抽查暂行规定

第一章 总则

第一条　为加强流通领域商品质量的监督管理，打击制售假冒伪劣商品的违法行为，提高我市商品质量水平，保护消费者合法权益，依据国务院赋予工商行政管理机关流通领域商品质量监督管理的职能和《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《商品质量监督抽查暂行办法》和其他有关法律法规，制定本规定。
第二条　本规定所称的商品质量监督抽查，是指工商行政管理部门，依据国家法律法规的有关规定，委托法定的产品质量检验机构，对我市各类商品交易场所经销的商品质量进行抽查，将抽查结果如实向社会公布，并对抽查中发现的违法行为，依法进行处理。
第三条　我市的商品质量监督抽查，由东莞市工商行政管理局（以下称市工商局）统一组织。
国家工商行政管理总局、广东省工商行政管理局组织的涉及到我市的商品质量监督抽查，由市工商局协助实施。
第四条　市工商局定期组织常规的商品质量监督抽查；遇突发特殊事件或群众投诉热点进行临时性抽查。

第二章　抽查的范围和内容

第五条　范围包括:
（一）可能危害人体健康和人身、财产安全的商品；
（二）与人民群众衣、食、住、行密切相关的商品；
（三）消费者、有关组织投诉问题比较集中的商品；
（四）法律法规规定的其他需要抽查的商品。
第六条　场所包括:
（一）有固定场地、设施，进行商品交易活动的各类场所；
（二）提供商品的各类服务消费场所。
第七条　内容包括：
（一）商品进货凭证是否合法有效；
（二）商品名称、包装、装潢是否仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，是否侵犯他人的注册商标专用权；
（三）商品标识是否符合有关规定,是否在商品上作引人误解的虚假表示；
（四）说明书及其他宣传资料是否符合商品的实际状况，是否作引人误解的虚假宣传；
（五）是否在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格商品冒充合格商品，是否销售失效、变质的商品；
（六）是否采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足；
（七）是否销售国家明令淘汰的商品；
（八）法律法规规定的其他情况。
前款所指的商品标识包括：
（一）商品检验或检疫合格证明；
（二）中文标明的、真实的商品名称、生产厂名和厂址；
（三）需要标明商品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上表明，或者预先向消费者提供有关资料；
（四）限期使用的商品，在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；
（五）使用不当，容易造成商品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的商品，有警示标志或者中文警示说明；
（六）易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的商品，其包装质量符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项；
（七）认证标志、名优标志等质量标志；
（八）法律法规规定的其他标示标注要求。

第三章　抽查的程序

第八条　市工商局根据市场状况和监管工作需要，以及市消委会、行业组织、有关主管部门和检验机构的建议，制定抽查计划，并委托承检单位制定具体抽查方案。
第九条　承检单位根据抽查计划制定具体抽查方案，包括：明确检验项目、检验标准、检验方式、合格界限和综合判定原则；确定抽样数量、地点、方法、封样和运送方式；时间安排和经费预算等。
第十条　市工商局对承检单位的具体抽查方案进行审定，并向承检单位下达《商品质量监督抽查委托书》和《商品质量监督抽查通知书》。
第十一条　承检单位依据《商品质量监督抽查委托书》和经审定的抽查方案组织实施抽查。承检单位抽查人员持《商品质量监督抽查通知书》及相应资格或身份证明证件，到商品经销单位以购买的方式抽取送检样品；抽样过程要有详细记录，抽查人员和被抽查单位应当在《商品质量监督抽查工作单》上签字、盖章；被抽查单位是市场的，市场主办单位负责人也应在抽查工作单上签字、盖章。
第十二条　被抽查单位拒绝或拖延抽查的，抽查人员可持抽查委托书，请求被抽查单位所在地工商分局予以协助；被抽查单位仍然拒绝或拖延抽查的, 抽查人员应在抽查工作单上如实记录。
拒绝监督抽查的单位，应在媒体上予以曝光，由市工商局依法对其进行处罚，并对其实施强制监督抽查，所需费用由该单位承担。
第十三条　抽查的商品应当在商品经销单位经营场所或仓库内随机抽取。抽样数量除要保证满足检验之需外，还要保留足够备份样品。
第十四条　承检单位在抽样结束后，应将《商品质量监督抽查工作单》留给经销单位1份，寄生产（供货）企业1份，寄经销单位所在地工商分局1份，寄市工商局1份。生产（供货）企业认为样品不是本企业生产（供货）的，应在15日内提供足够的证据；商品经销单位应提供该样品的进货凭证及供货单位真实的名称、地址。
第十五条　商品抽查不向被抽查单位收取检验费，法律法规另有规定的从其规定。
第十六条　承检单位应严格遵照有关标准进行检验判定，出具检验报告，对检验结果进行综合汇总，对不合格项目要分析原因，按要求写出抽查工作总结，并将检验报告和工作总结上报市工商局。
被抽查单位是否存在违法行为，由市工商局依法予以认定。
第十七条　承检单位在检验过程中不得受理相关单位或个人对检验情况的询问，在向市工商局报送检验报告和工作总结之前，不得向被抽查单位和生产（供货）企业泄露检验结果。
第十八条　市工商局收到检验报告后，对检验结果进行分类，将《检验报告》和《商品监督抽查检验结果送达书》分送有关被抽查的单位，包括商品经销单位和生产（供货）企业。检验结果不合格的，市工商局应责令商品经销单位限期停止销售有关商品，待后处理。被抽查的单位对抽查结果有异议的，可在接到《商品监督抽查检验结果送达书》之日起15日内，向市工商局书面提出申请复检；逾期未提出的，视为承认检验结果。

第四章　复检和再检的程序

第十九条　商品经销单位或生产（供货）企业对检验结果有异议并申请复检的，应向抽样地工商分局提交《商品复检申请书》，抽样地工商分局签署意见后，送市工商局审定，市工商局依据国家检验标准的复检条件和有关规定安排复检。
第二十条　市工商局安排复检的，应及时向原承检单位下发《复检委托书》，承检单位复检的样品应为原来抽检时的备份样品；复检项目与原检验项目相同。
第二十一条　承检单位复检完毕后，应出具复检报告。经复检证实原检验结果有误的，应即改正并免收复检的检验费；原检验结果正确的，应予维持并由申请复检者支付复检的检验费。
第二十二条　承检单位将复检报告上报市工商局，由市工商局根据检验结果和有关情况作出复检结论，并书面通知申请复检者和承检单位。
第二十三条　商品质量抽查不合格，商品经销单位承认检验报告的结果，并予以整改后要求再次检验的，应在提交整改报告的同时提交《商品再次检验申请书》，经抽样地工商分局签署意见后，报市工商局审定。市工商局根据实际情况委托原检验单位进行再次抽查，检验样品和检验费用由商品经销单位支付。

第五章　抽查结果的处理


第二十四条　市工商局根据承检单位的检验报告和工作总结，作出商品质量监督抽查通报和说明，并通过媒体向社会公布。
未经市工商局批准，任何单位和个人不得向外界透露抽查情况。
第二十五条　销售不合格商品的，由市工商局依照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》及其他有关法律法规的规定进行处罚；销售严重危害人民群众生命、财产安全的不合格商品的，依法从重处罚。
在流通领域抽查发现的商品质量问题，属生产企业的商标、广告违法行为、商标侵权行为和不正当竞争行为所致的，由工商行政管理部门依法查处；商品质量问题属于生产环节所致的，移交质量技术监督部门依法查处。
第二十六条　不合格商品经销单位应向市工商局提交整改报告。

第六章 附则


第二十七条　商品质量监督抽查应严格依据法律法规对产品质量的规定和产品所执行的标准进行，保证抽查结果真实、可靠。
第二十八条　相关单位和人员应严格遵守商品质量监督抽查的纪律和规定。参与抽查的工作人员，对抽查目录和被抽查单位要严守秘密，不徇私情。对于抽查人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，要严肃处理。检验机构应及时、如实地上报抽查情况；对虚报、瞒报商品质量监督抽查结果的，在媒体上通报批评；情节严重的，追究有关责任。
第二十九条　被抽查单位要积极配合抽查工作，不得以任何理由和形式设置障碍。对影响抽查工作正常进行的单位和个人，依法追究责任。
第三十条　被抽查单位不得利用抽查结果进行商品广告宣传。
第三十一条　本规定由市工商局负责解释。
第三十二条　本规定自发布之日起实施。