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泸州市人民政府关于印发《泸州市人民政府工作规则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:30:06  浏览:9584   来源:法律资料网
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泸州市人民政府关于印发《泸州市人民政府工作规则》的通知

四川省泸州市人民政府


泸市府发〔2008〕32 号

泸州市人民政府关于印发《泸州市人民政府工作规则》的通知

各区、县人民政府,市政府各部门:
  《泸州市人民政府工作规则》已经2008 年9 月19 日市政府第9 次常务会议讨论通过,现印发你们,请遵照执行。

二○○八年九月二十七日

泸州市人民政府工作规则

第一章总则
  一、为使政府工作法制化、规范化、进一步提高行政效能,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及《四川省人民政府工作规则》,结合泸州市政府工作实际,制定本规则。
  二、市政府工作的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,认真执行党的路线方针政策,按照市委的决策和部署,全面履行政府职能,努力建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府,深入推进泸州“四个四”发展战略。
  三、市政府工作的准则是,实行科学民主决策,坚持依法行政,推进政务公开,健全监督制度,加强廉政建设。
第二章组成人员职责
  四、市政府由下列人员组成:市长、副市长、市长助理、秘书长、各委员会主任、各局局长。
  五、市政府组成人员要履行宪法、法律和法规赋予的职责,执政为民,忠于职守,求真务实,勤勉廉洁。
  六、市政府实行市长负责制。市长领导市政府的工作;副市长协助市长工作。
  七、市长召集和主持市政府全体成员暨区县长会议,市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持市政府常务会议。市政府工作中的重大事项,必须经市政府全体成员暨区县长会议或市政府常务会议讨论决定。
  八、副市长按分工负责处理分管工作,受市长委托负责其他方面的工作或专项任务,并可代表市政府进行外事活动。
  九、秘书长在市长领导下,协助市长、常务副市长负责处理市政府的日常工作,领导市政府办公室的工作。
  十、市长外出期间,由负责常务工作的副市长代行市长职责。
  十一、市政府各委员会、各局实行主任、局长负责制,由主任、局长领导本部门的工作,并对市长、副市长负责。各委员会、各局根据法律、法规、规章、国务院和省、市政府的决定、命令,在本部门的职权范围内制定规范性文件。审计局在市长和省审计厅的双重领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。市政府各部门要各司其职,各尽其责,顾全大局,精诚团结,维护政令统一,切实贯彻落实市政府各项工作部署。
第三章全面履行政府职能
  十二、市政府要全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
  十三、健全经济调节职能,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段,引导和调控经济运行,转变经济发展方式,调整优化经济结构,改善投资环境,提高经济增长质量和效益,促进全市经济又好又快发展。
  十四、加强市场监管职能,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系,建立健全社会信用体系,整顿和规范市场经济秩序,完善质量、价格监督机制,建设统一开放竞争有序的现代市场体系。
  十五、完善社会管理职能,强化政府促进就业和调节收入分配职能,完善社会保障体系,注重解决民生问题。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善处理社会矛盾,维护社会公平正义和社会稳定。健全突发事件应急管理机制,完善各类应急预案,提高政府预防和应对突发事件的能力。
  十六、强化公共服务职能,完善公共政策,健全公共服务体系,整合优化公共资源,增强基本公共服务能力,促进基本公共服务均等化。建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,提高教育服务水平,增强科技服务能力,健全公共卫生体系,丰富群众文化生活。
第四章实行科学民主决策
  十七、市政府及各部门要健全重大事项决策的规则和程序,完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制,实行依法决策、科学决策和民主决策。
  十八、全市经济和社会发展计划、财政预决算草案、城乡发展规划、经济调节和改革开放的政策措施、社会管理事务、大型项目和关系社会稳定及其他急要事项等重大决策、市政府规范性文件草案,由市政府全体成员暨区县长会议或市政府常务会议讨论和决定。
  十九、市政府发布的命令、决定,市政府人事任免、表彰奖励、行政处分由市政府常务会议讨论决定。
  二十、市政府各部门提请市政府讨论决定的重大决策事项,必须以全市的基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过深入调查研究,经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估,由法制机构作合法性论证。涉及相关部门的,应充分协商;涉及地方的,应事先征求意见;涉及重大公共利益和人民群众切身利益的,应向社会公开征求意见,必要时应当举行听证会。
  二十一、市政府在作出重大决策前,根据需要通过多种形式,直接听取民主党派、社会团体、专家学者、基层群众等方面的意见和建议。
  二十二、市政府各部门必须坚决贯彻落实市政府的重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。市政府办公室要加强督促检查,确保政令畅通。
  第五章坚持依法行政
  二十三、市政府及各部门要严格依照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力,不断提高依法行政的能力和水平。
  二十四、市政府根据经济社会发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要,制定规范性文件,规定行政措施,修改或废止不相适应的规范性文件和行政措施,确保规范性文件的质量。
  二十五、市政府各部门、各区县政府制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、法规、规章和上级人民政府的规范性文件、上级人民政府的命令、决定和国家的方针政策。与公民、法人或其他组织权利、义务有关的规范性文件应当及时公布。涉及两个及以上部门职权范围的事项,应由市政府制定规范性文件,规定行政措施,发布决定,或由有关部门联合制定规范性文件。其中,涉及群众切身利益、社会关注度高的事项及重要涉外、涉港澳台事项,应当事先请示市政府;部门联合制定的重要规范性文件发布前须经市政府批准。部门和区县政府规范性文件应当依法及时报市政府备案,由市政府法制机构审查并定期向市政府报告。制定机关要定期对规范性文件进行清理。需要修改、废止的应当及时修改、废止,继续执行的,应当将目录公告。
  二十六、市政府规范性文件草案由市政府法制机构审查或组织起草,经市政府常务会议讨论审定。规范性文件的解释工作由市政府法制机构负责。市政府制定的规范性文件按规定报省政府和市人大常委会备案。
  二十七、全面落实行政执法责任制、评议考核制和执法过错或错案责任追究制,有法必依、违法必究,公正执法、文明执法。严格实行行政复议工作责任制、评议考核制和复议过错责任制,切实做到以人为本、复议为民。
第六章推进政务公开
  二十八、市政府及各部门要大力推进政务公开,健全政府信息发布制度,完善各类公开办事制度,推行行政权力阳光运行,提高政府工作透明度。
  二十九、市政府全体成员暨区县长会议和常务会议讨论决定的事项、市政府及各部门制定的政策,除需要保密的外,应及时公布。
  三十、凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的行政事项以及法律和国务院、省政府和市政府规定需要公开的其他事项,均应通过政府网站、政府公报、新闻发布会、办事指南以及报刊、广播、电视等方式,依法、及时、准确地向社会公开。
第七章健全监督制度
  三十一、市政府要自觉接受市人民代表大会及其常务委员会的监督,认真负责地报告工作,接受询问和质询,依法备案政府规范性文件;自觉接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议。
  三十二、市政府各部门要依照有关法律的规定接受司法机关实施的监督,同时要自觉接受监察、审计等部门的监督。对监督中发现的问题,要认真查处和整改并向市政府报告。
  三十三、加强全市行政系统内部监督,健全政府层级监督制度。市政府各部门要严格执行行政复议法和规范性文件备案制度,及时撤销或修改违反法律、法规和规章的规范性文件,纠正违法或不当行政行为,并主动征询和认真听取下级政府及其部门的意见和建议。
  三十四、市政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题,市政府有关部门要积极主动地查处和整改并向市政府报告。
  三十五、市政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道的畅通;市政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。
  三十六、市政府及各部门要推行首问负责制度、限时办结制度和责任追究制度,加强行政效能监察,创新绩效评估机制,提高行政机关办事效率。明确问责范围,规范问责程序,严格责任追究,提高政府执行力和公信力。
第八章加强廉政建设
  三十七、市政府及各部门要从严治政。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理;对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。
  三十八、市政府及各部门要严格执行财经纪律,规范公务接待,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受下级政府和部门的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约,减少会议、接待、差旅和公车使用支出,切实降低行政成本,建设节约型机关。
  三十九、市政府组成人员要严格执行中央、省委和市委有关廉政建设的各项规定,严格遵守廉政承诺,不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益;要严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
第九章会议制度
  四十、市政府实行市政府全体成员暨区县长会议和市政府常务会议制度。
  四十一、市政府全体成员暨区县长会议由市长、副市长、市长助理、秘书长、市政府组成部门的各委员会主任、各局局长、各区县人民政府区县长组成,泸州军分区主要负责人参加,由市长召集。
市政府全体成员暨区县长会议的主要任务是:
  (一)传达贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示、决议、决定和重要会议精神; 
  (二)讨论和决定市政府工作中的重大事项,部署市政府重大改革措施或其他重要工作;
  (三)通报国内外重大事件和全市政治经济社会形势;
  (四)讨论通过提请市人民代表大会审议的《政府工作报告》;
  (五)通报人民代表、政协委员在人代会、政协会期间对政府工作提出的建议、批评、意见;
  (六)讨论通过依法需要由市政府全体成员暨区县长会议决定的其他重要事项。市政府全体成员暨区县长会议一般每半年召开1 次,根据需要可安排市政府顾问、副秘书长,市政府各直属机构、直属特设机构、市级有关单位和中央、省在泸有关单位主要负责人列席会议;特邀市人大常委会、市政协、市中级法院、市检察院负责人及市委有关部门、泸州武警支队负责人和市群团组织、各民主党派、工商联负责人和无党派人士代表列席会议。
  四十二、市政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成,泸州军分区主要负责人参加,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持。市政府常务会议的主要任务是:
  (一)传达贯彻党中央、国务院及省委、省政府和市委的重要指示和决定;
  (二)讨论通过报请省政府及市委的重要事项;
  (三)讨论通过提请市人民代表大会及其常务委员会审议的 议案和必须经市人民代表大会及常委委员会通过的人事任免事项;
  (四)讨论决定市政府工作的重大事项和以市政府名义发布的决定、命令及规范性文件,讨论决定其他重大行政措施;
  (五)分析全市经济社会发展形势;
  (六)讨论通过有关人事任免、人事处分及表彰奖励事项;
  (七)通报和讨论其他重要事项。
  市政府常务会议原则上每月召开1 次,出席人数应超过应到人数的二分之一。根据需要可安排市政府顾问、副秘书长、市政府办公室副主任、市监察局、市政府法制办公室、市政府研究室、市政府督办室主要负责人列席会议,与议题有关的市级部门主要负责人分段列席会议。市政府办公室相关科(室)主要负责人旁听涉及议题。
  四十三、提请市政府全体成员暨区县长会议和市政府常务会议讨论的议题,由市长、副市长、秘书长书面批示提出,报市长审批确定。市政府全体成员暨区县长会议和市政府常务会议的组织工作由市政府办公室负责,上会议题材料于会前送达出席人员。
  四十四、确因特殊原因,市政府领导同志不能出席市政府全体成员暨区县长会议或市政府常务会议,应向会议召集人请假,经批准同意后告知市政府办公室;市政府全体成员暨区县长会议其他组成人员或市政府常务会议列席人员不能参会的应提前填写请假报告单送市政府办公室,由市政府办公室汇总后报会议召集人审批。
  四十五、市政府全体成员暨区县长会议和市政府常务会议的纪要或通报,由会议召集人或主持人签发。新闻稿由市政府研究室负责审定,如有需要,报市长或秘书长审定。
  四十六、以市政府名义召开的全市性会议,由市政府常务会议决定或由市长、代行市长职责的常务副市长审批,应尽可能采用电视电话会议等快捷、节俭的形式召开。应由各部门召开的全市性会议,不以市政府或市政府办公室名义召开,不邀请各区县人民政府负责人出席,确需邀请的须按程序报市政府批准。市政府及各部门召开的工作会议,要减少数量,控制规模,改进形式,简化程序,严格审批。各部门负责人应按市政府通知要求出席会议;因故不能出席的,应提前请假,未经同意不得缺席或由他人代替出席。
第十章公文审批
  四十七、各区县、各部门报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》和《四川省国家行政机关公文处理实施细则》的规定。除紧急重大事项、突发事件和必须直接报送的绝密事项外,公文一律送市政府办公室按规定程序统一办理,不得越级报送、多头分送,一般不得直接向市政府领导同志个人报送公文。各部门报送市政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门应提前协商,达成一致;不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。
  四十八、各区县、各部门报送市政府审批的公文,由市政府办公室按照市政府领导同志分工呈批,并根据需要由市政府领导同志转请其他市政府领导同志核批,重大事项报市长审批;涉及财政支出的由市长审批。如属有关部门职权范围内且能明确答复的问题,由市政府办公室直接转交有关部门办理,承办部门应及时向市政府办公室反馈办理结果。
  四十九、市政府制定的规范性文件,发布的决定、命令,向市人民代表大会及其常务委员会提出的议案,由市长签署。
  五十、以市政府名义向省政府或省政府办公厅行文,经市政府分管领导同志审核后,由市长或负责常务工作的副市长签发。以市政府名义下发的政务类公文,由分管副市长签发,重大事项报市长签发;常规事项的发文,可由秘书长签发。以市政府办公室名义下发的政务类公文,由分管副市长、市政府秘书长或市政府副秘书长签发,重大事项报市长签发。以市政府办公室名义下发的事务类函件可由秘书长或副秘书长签发,一般事务类函件可由市政府办公室分管领导签发。
  五十一、市政府及各部门要进一步精简公文,部门职权范围内的事务以及贯彻省厅局委有关工作部署的,由部门自行发文或联合发文,不得要求市政府批转或市政府办公室转发。充分运用政务信息化系统,减少纸质公文数量,提高公文处理时效。 
  五十二、市政府及各部门公文办理工作严格实行限时办结制度,严格按规范程序办理,不得逆向流转。
第十一章纪律和作风
  五十三、市政府组成人员要坚决贯彻执行党和国家的路线方针政策以及工作部署,严格遵守纪律,有令必行,有禁必止。
  五十四、市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定,如有不同意见可在市政府内部提出,在没有重新做出决定前,不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为;代表市政府或个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经市政府主要领导同意。
  五十五、市政府各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息,要经过严格审定,重大情况要及时向市政府报告。
  五十六、市政府组成人员要严格遵守保密纪律和外事纪律,严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等,坚决维护国家的安全、荣誉和利益。
  五十七、市政府组成人员要做学习的表率,密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势,不断充实新知识,丰富新经验。市政府及各部门要建设学习型机关。
  五十八、市政府领导同志和各部门负责同志要深入基层,调查研究,指导工作,解决实际问题。下基层要轻车简从,减少陪同和随行人员,简化接待;不要当地负责人到车站、码头及辖区分界处迎送。
  五十九、市政府领导同志不为部门和下级政府召开的会议活动等发贺信、贺电,不题词,因特殊需要发贺信、贺电和题词,一般不公开发表。市政府领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排,按有关规定办理。
  六十、市政府组成人员要严格执行报告和请销假制度。市长与负责常务工作的副市长一般不同时外出。副市长、秘书长离开本市(出访)、出差和休假,应事先报告市长或代行市长职责的常务副市长。市长、副市长、秘书长外出活动的安排和在外地的活动情况应及时告知市政府办公室,由市政府办公室及时在市政府办公室内部信息网上载供市政府其他领导同志阅知。副秘书长离开本市向分管市长和秘书长报告,并将活动情况告知市政府办公室,以便在内部信息网上载供市政府领导同志阅知。
  六十一、市政府各部门主要负责人离泸外出,应事先向市政府分管领导同志请假,待市政府领导批准后,及时填写请假报告单报市政府办公室。
  市政府直属机构、直属特设机构、办事机构、直属事业单位适用本规则。


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论刑法中的禁止不当评价
肖中华 周 军 阎 颖

  刑法中禁止不当评价,是指在定罪过程中对于行为人的行为不能进行不恰当的价值评判,它具体包括禁止重复评价、禁止分割评价和禁止重合评价。
一、禁止重复评价
  禁止重复评价,原本是刑罚裁量的一项基本原则,它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素,在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定,使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准,故不应于刑罚裁量时再次考量。1例如,我国刑法典第236条第3款规定,强奸妇女多人的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的,依照刑法典第236条第3款处罚即可,不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如,对于在劫持航空器的过程中,以伤害手段劫待航空器的,只能定劫持航空器罪一罪,不宜再定故意伤害罪,因为刑法典第121条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段,故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中,法条对此罪所定之刑,已将“暴力”手段的危害性评价在里面,而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如,在越狱犯罪活动中,某行为人为组织越狱的首要分子,根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5年以上有期徒刑,但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚,因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。
  实际上,禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则,在定罪之中,坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则,2其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”3正因为如此,为了有效地防止国家刑罚权的肆意膨胀,保障公民(包括犯罪嫌疑人、被告人)的基本权利,人们在刑事司法中才总结和提炼出某些体现正义要求的刑事责任原则,并进而将有的原则立法化(如罪刑法定原则即是)。刑法正义性的表现之一,就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时,切实有效地保障被告人的权利,防止不恰当地加重被告人的责任,以期实现罪刑的均衡性,而禁止重复评价正是刑法正义性的题中应有之义。4从刑法的法律层面上讲,禁止重复评价的根据在于罪责刑相适应原则和科学的罪数形态理论。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件,这种状况究竟为一行为或数行为,是成立一罪还是数罪,在刑法的评价上应有可数性,如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数,避免一罪数罚;否则,对于同一行为可能数次加以处罚,则无疑意味着罪责扩张,而与罪责刑相适应原则相违背。5尤其由于罪数不典型现象的存在,刑法必须通过罪数论,才能较好地贯彻和实现禁止重复评价原则。
  在我国刑事立法中,禁止重复评价原则得到了一定的体现。如刑法典第233条、第234条和第235条分别规定,过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为“本法另有规定的,依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节,刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定,旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为,不得作多次评价。例如,交通肇事行为过失致人死亡,不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪,因为刑法典第133条对肇事罪的构成要件之设置,已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。然而,禁止重复评价原则不可能、也不应完全完由刑事立法来解决,它的有效实现主要有赖于司法实践中个案的处理。当然,这一司法实践无疑需要正确的刑法理论特别是犯罪构成论和罪数形态论加以指导。从以往的司法实践情况可知,司法人员对禁止重复评价原则的偏离是时常可见的。以往我国司法实践中,对于在抢劫过程中使用杀人手段排除被害人反抗而最终将被害人杀死的犯罪行为,大多数司法机关以抢劫罪和故意杀人罪对行为人实行数罪并罚,即是例证。另外,新刑法典施行后,对于一案走私多种对象的行为(如行为人实施了一个走私行为,但走私的物品中既有武器、弹药,又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的)如何定罪量刑,司法实践中做法很不一致:有的按照想象竞和犯的处罚原则作一罪从重处断,有的则实行数罪并罚。笔者认为,以禁止重复评价原则为指导,从一重罪处断是正确的;如果司法人员在头脑中牢固树立禁止重复评价原则,便不致在究竟是定一罪还是数罪问题上反复纠缠、举棋不定了。在一些国家,禁止重复评价原则在刑法中已经立法化,有的国家甚至在宪法中对此原则加以规定,6这些立法例,对我国刑事立法而言不失具有借鉴意义。
  需要指出,禁止重复评价与根据法律规定对具有数个同向情节一并加重或减轻行为人的刑事责任并不矛盾。例如,行为人实施奸淫幼女的行为,按照刑法典第236条第2款的规定应当在强奸罪的法定刑内从重处罚,而行为人系与他人轮奸同一被害人,又该当该条第3款第4项,故应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内对行为人更大程度地从重处罚,如行为人系累犯,自然还要进一步从重处。不过,根据禁止重复评价原则,同一个情节是不能作两次以上评价的。不只是在已经确定行为人构成犯罪的情况下如此,在罪与非罪的判断中也是如此。遗憾的是,以司法实践中对于某些数额(违法所得数额、销售数额、应纳税数额等等)未达定罪标准本不该定罪的行为,一些司法人员往往在定罪问题上自作主张,认为只要数额接近定罪标准而行为人又有其他“情节”(尤其是行为人以前曾受过刑事处罚),就可以认定行为人的行为构成犯罪。这种做法显然不合理和显失公平、违背禁止重复评价原则:7(一)行为人既然对以往所犯罪行为已承担了刑事责任,就不宜再把这种已经受过评价的行为再作为新的“定罪”的情节考虑。(二)假如某行为人的违法数额未达定罪数额本不成立犯罪,但却因曾受过刑罚且刑满释放不满5年,不但要成立犯罪,还要以累犯论处。如此一来,“曾受过刑事处罚”一个情节,实际上不仅在充实犯罪构成要件、使行为由非罪到犯罪中起了促成作用,而且在量刑上也导致了较大程度的从重处罚。
  禁止重复评价,与某些行为在客观上相似但实应作数个不同罪质评价之间也不矛盾。例如,行为人在向众人传授杀人方法的同时,又教唆某个被传授者杀害某人,对行为人分别依照刑法典第295条和刑法典第232条定传授犯罪方法罪和故意杀人罪,实行数罪并罚。又如行为人肇事后为逃避法律制裁而将重伤的被害人带离现场放任被害人死亡而致被害人死亡的,对行为人应认定为交通肇事罪和故意杀人罪两罪,实行数罪并罚,均不违背禁止重复评价原则。
二、禁止分割评价
  禁止分割评价,是指对于本应作一次性评价的行为,不得作两次以上的评价。违背此原则对行为人定罪处罚,既可能不恰当地加重行为人的刑事责任,也可能不恰当地减轻行为人的刑事责任。对于禁止分割评价原则,迄今我国刑法学界还少有人研究。笔者在这里结合我国刑法的有关立法内容作初步探讨,以期抛砖引玉。
  我国刑法典第204条规定第1款规定,以假报出口或者其他期骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的构成骗取出口退税罪;第2款规定:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第201条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”根据这一条的规定,如果行为人作为纳税人,在缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段将自己已经缴纳的税款之全部或一部分骗回,且按照刑法典第201条(偷税罪)的规定,所骗回税款数额达到定罪标准(即数额占应纳税数额的10%以上且在1万元以上)的,对行为人以偷税罪定罪处罚,而不以骗取出口退税罪定罪处罚;如果行为人在骗回自己已缴纳的全部税款之余,还骗取了一定数量的国家税款,且已缴纳的全部税款达到刑法典第201条偷税罪的定罪标准、超过部分数额也达到刑法典第204条第1款所说的“较大”标准的,则对行为人应当定偷税罪和骗取出口退税罪两罪,实行数罪并罚。显然,在后一种情况下,是把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性评价。这种立法在许多情况下导致行为人罪责的不当加重是不言而喻的,而且与此相反,有时导致不当减轻行为人的罪责。例如,行为人缴纳税款后骗回的税款,骗回的已缴纳税款虽然达到偷税罪标准,但其中超过已缴纳税款的部分未达到刑法典第204条规定的“数额较大”标准,这样一来,对行为人定偷税罪一罪,却要在犯罪数额上减去超过已缴纳税款的部分。又如,有时行为人骗回的税款总数,无论按照刑法典第201条定偷税罪还是依照刑法典第204条定骗取出口退税罪,都够得上定罪标准,但一旦按照刑法典第204条的定罪处罚原则,则偷税罪和骗取出口退税罪都定不上。
  在笔者看来,刑法典第204条第2款实属新刑法中的一大败笔。立法者的意图无非是要表明,纳税人将已经向国家缴纳的税款骗回,实质上就是偷税,和纯粹的不作为偷税本质相同,但实际上,不论是骗回已纳税款还是事先根本没有纳税而纯粹骗取国家出口退税款,本质上都应视为诈骗,骗取出口退税罪本身就是一种特殊形式的诈骗罪。何况纳税人缴纳的税款,已经变为国家财政收入、属于国家财产,行为人骗取等额财产完全是骗取国有财产,而非事后的“偷税”。从刑法典第204条第1款的规定来看,骗取出口退税罪的法定刑高于偷税罪,立法者也许认为,将达到数额标准的骗税行为不扣除行为人已纳税款部分而一概以骗取出口退税罪定罪处罚,可能有失公平,但殊不知像刑法典第204条第2款如此立法反而削足适履,给司法实践带来无法克服的困惑,也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱。
  分割评价把一个行为认为地分成数“段”来评价,与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比,虽然在形式上不同,但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价,在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。
三、禁止重合评价
  禁止重合评价,是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反,重合评价在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然,从最终对行为人的处刑而论,重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任,有时则没有。但是,重合评价的不合理性主要表现在对行为性质即定罪问题上。从根本上说,如果定罪发生错误、评价失当,即使最终对行为人的量刑“客观上”适当,刑罚的适用也不能说是正确的,因为定罪是量刑的前提和基础。
  从我国刑事立法来看,有些条文体现了禁止重合评价原则。刑法典第241条规定,收买被拐卖的妇女、儿童,同时有强行与被拐卖的妇女发生性关系,或者非法剥夺、限制被拐卖者人身自由,伤害、侮辱妇女、儿童犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。但是,我国刑法中违背禁止重合评价原则的立法在相当范围内存在,比较典型的是:
  (一)《刑法》第238第第2款规定:“犯前款罪,致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定,刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定:监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定,对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的,或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的,只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪,对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。有人认为在这种情况下,成立吸收犯,故意伤害行为或故意杀人行为作为重行为吸收先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为即轻行为,因而从一重罪定罪处罚是合理的。但笔者认为,吸收犯中数行为之间的吸收关系,乃指前行为是后行为发展的所经阶段,后行为是前行为发展的当然结果。8上述情形中故意伤害行为或故意杀人行为与先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为之间,根本无吸收犯之余地。也许,以转化犯来解释这几个条文可能更为恰当,但这种转化犯的立法之科学性仍针是值得怀疑的。且不说重合评价的不合理性,刑法典第247条和第248条笼统规定“致人伤残、死亡的”一概定故意伤害罪、故意杀人罪,也是大可非议的。因为这种规定没有考虑到,有时刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待“致人伤残、死亡”出于过失,将此等情形与故意行为一起确立为转化犯、按照故意伤害罪、故意杀人定罪处罚,显然不当,违背犯罪构成原理。
  类似《刑法》典第238条第2款、第247条、248条第1款的情形,还有《刑法》典第292条关于聚众斗殴“致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”之规定,兹不赘言。
  (二)《刑法》典第239条规定,对于以勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质尔后又杀害被绑架人的,以绑架罪一罪定罪处罚,对故意杀人行为不作评价。尽管法条将杀害被绑架人的绑架罪之法定刑规定为绝对的死刑,在此立法前提下即使不另定故意杀人罪也足以严惩罪犯,但仅以绑架罪一罪对行为人的犯罪行为作评价,实际上没有在刑法上给予犯罪行为之无价值应有的否定,对行为人的法律谴责程度无疑大大降低。
  (三)《刑法》典第240条规定,拐卖妇女的行为人,同时奸淫被拐卖的妇女的,或者同时诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的,以拐卖妇女罪一罪定罪,“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产”。据此,“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”,均为拐卖妇女最高一个量刑档次的依据,当行为人同时具有拐卖妇女行为这些行为时,这些行为在定罪方面上丧失独立性,不作法律评价。从渊源上说,1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》第4条曾明确规定,拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的,应按刑法有关条款定罪,并按数罪并罚的规定处罚。但是,1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第4条4项,将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等行为,作为拐卖妇女罪的几个严重情节加以规定,从而在立法上出现了当这些行为与拐卖妇女行为并存时对行为人只定拐卖妇女罪一罪的现实。最高人民法院1994年4月8日《关于拐卖、绑架妇女(幼女)的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖,绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第(3)项的规定定罪处罚。”在刑法典的全面修改过程中,尽管有的学者对于这种立法提出了批评,但遗憾的是,我国1997年修订后的刑法典仍沿袭1991年《决定》的做法,立法的精神丝毫未作更动。
  不过,与刑法典第240条的立法精神不同,刑法典第318条第2款规定,组织他人偷越国(边)境,“对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”;《刑法》第321条第3款也规定,运送他人偷越国(边)境,“对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”
  (四)《刑法》第358条规定,行为人强奸妇女后迫使卖淫的,作为强迫卖淫罪的严重情节,对强奸行为不作单独的罪质评价,对行为人只定强迫卖淫罪一罪。刑法典的这一规定亦完全沿袭以前特别刑法的有关规定,即1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第2条第(3)项的规定。何谓“强奸后迫使卖淫”?最高人民法院、最高人民检察院1992年《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第4条规定:“《决定》第2条第(3)项规定的‘强奸后迫使卖淫’,是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系,是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此,只定强迫卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系,则应当分别定罪,实行并罚。”笔者认为,尽管司法解释强调这里的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间的联系,但即便存在这种联系,也不应对“强奸后迫使卖淫”的情形只作强迫卖淫罪一罪的评价。理论上有人认为这种情形属于牵连犯,但实际上的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间,不存在什么必要的牵连关系——强迫卖淫难道非得用强奸的手段不成?退一步说,即使这一情形属于牵连犯,作为手段的“强奸”行为也要比作为目的行为的“强迫卖淫”行为性质严重,对行为人应以强奸罪一罪定罪而不是以强迫卖淫罪定罪。
  笔者认为,从坚持罪刑法定原则的要求出发,在目前的立法现状下,司法实践中对于上述罪质重合评价的规定,无疑应当“循法定案”,但司法人员更应对立法的不合理内容有所认识。除因立法不合理之规定不得已作重合评价外,司法实践中我们应当充分注意遵循禁止重合评价的原则。例如,对于在劫持航空器犯罪中既使用暴力手段致人死亡(包括故意杀死被害人),又另行愿意杀害无辜乘客的,应当同时认定行为在成立劫持航空器罪和故意杀人罪二罪,实行数罪并罚。在笔者看来,刑法典第121条中的“暴力”,都必须与劫持航空器的行为有所关联、作为劫持的手段而存在,在航空器中与劫持航空器无关的杀人行为,应当另行不法评价。又如,行为人拐卖妇女,同时又故意造成被拐卖的妇女、儿童或其亲属重伤、死亡的,应当实行数罪并罚。在笔者看来,刑法典第241条第1款第(7)项所说的“造成被拐卖的妇女、儿童或其亲属重伤、死亡”,一般不包括故意行为,除非行为人是采用暴力、麻醉方法绑架妇女、儿童而以暴力、麻醉方法故意导致妇女、儿童或其亲属重伤。
  
  
  注:
  1参见林山田:《刑法通论》,台湾三民书局1990年8月3版,第435页。
  2与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应,刑事程序上亦有“一事不再理”原则。
  3约翰·罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第1—2页。
  4参见陈兴良:《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版,第241页。
  5参见林山田:“论法律竞合与不罚之前后行为”,载台湾《台大法学论丛》第22卷第2期。
  6德国宪法第103条第3项即规定:“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。
  7立法明确把数额大小和其他情节(当然,这个“情节”也不应包括行为人以往的犯罪事实)综合作为某个数额犯定罪标准的情况除外。
  8张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第329页。
  
  (作者单位:北京市高级人民法院)

我国刑事法律修改已迫在眉睫(二)
------以湖北京山县佘祥林“杀妻”冤案11年一案作续谈

四川精济律师事务所 何宁湘律师


  [ 前面的话 ]
  2005年3月16日《腾讯网站新闻》栏目转载了河南报业网-河南商报《河北青年被定“强奸杀人”而错杀10年详情(图)http://news.qq.com/a/20050316/000431.htm》,以及各媒体做广泛报道后,本人作了我国刑事法律修改已迫在眉睫一文,对我国刑事法律制度作了粗浅分析,该在中国法院岗法制论坛发贴时,被其“总版主-如风”扣下不予发表,不发表的理由为“据河北高院调查后反应,河北高院并没有聂树斌这个案件”,并“建议你的文章做适当修改后再发表”。这里反映出两个刑事法律制度观念中二个非常重要问题,其一,对于刑事案件的司法机关态度,即对冤假错案的态度问题,表面上看“河北高院并没有聂树斌这个案件”似乎很在道理,但试想一下十分可怕,省级行政区域内的死刑案省高级法院会没有这个案子?这种说法完全就是天方夜谭。最高人民法院主办的中国法院网的负责人也会听信此说法?其二、本文无非认为我国刑事法律存在必须修改的问题,司法制度必须改革以及必须建立错案追责制度的观点,而其“总版主”却要“修改后再发表”。谁也没有料到,在文章发表后不到20天,又发生了更惊人的湖北京山佘祥林案。佘祥林案暴露出我国刑事法律制度方面更多的问题,这一点在众多的媒体报道中已作披露,已是人们无法回避的事实。
  媒体报道的主要案情:
  1993年腊月初十(阴历)凌晨两点半左右时,佘祥林妻子张在玉离家出走。
  1994年4月11日,京山县雁门口镇吕冲村水库发现一具无名女尸。县公安局民警经过排查,认为死者为张在玉,其丈夫佘祥林有故意杀人嫌疑。当晚,佘被警方带走接受审查。
  1994年4月22日,京山县公安局以佘祥林涉嫌故意杀人将其刑事拘留。
  1994年4月28日,京山县检察院对其批准逮捕。
  1994年8月28日,原荆州地区检察分院以佘祥林犯故意杀人罪对佘祥林提起公诉。
  1994年10月13日,原荆州地区中级人民法院作出一审判决,认定佘祥林杀害其妻犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。
  1995年1月10日,该案上诉至湖北省高院后,该院作出(1995)鄂刑一终字第20号刑事裁定,撤销一审判决,将该案发回重审。
  1996年2月7日,京山县人民检察院补充侦查后将此案移送原荆州地区检察分院起诉,后再次退查。
  1997年11月23日,因行政区划变更,京山县检察院将此案呈送荆门市人民检察院起诉。
  1997年12月15日,荆门市人民检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚,将此案移交京山县人民检察院起诉。
  1998年6月15日,京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。被告人佘祥林犯故意杀人罪,判处有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。
  1998年9月22日,荆门市中级法院接到佘祥林上诉后,驳回上诉,维持原判,且该次裁定为终审裁定。之后,佘祥林在沙洋监狱服刑至今。
  2005年3月28日,“死亡”11年的张在玉回到家中。
  2005年4月1日,佘祥林迈出了沙洋监狱大门。
  2005年4月14日,佘祥林重审案将开庭。
  (主要案情来源:《腾讯网站新闻》2005年04月04日《湖北京山杀妻冤案追踪:尚存四大疑点(组图)》http://news.qq.com/a/20050404/000113.htm)

  湖北京山佘祥林案比河北广平聂树斌案幸运的是,佘祥林被留下了“活口”,被害人其妻张在玉突然现身,不争的事实让该案各级司法机关无法否认其错案的事实,其也没有回避错案事实的余地。而10年前,王书金没有出现,聂树斌作为河北司法机关的铁案杀掉,而今虽然有王书金被抓获,但河北各司法机关仍有可能、有机会、有手段否认其是错案。因而河北各级司法机关现显出的是一片沉默。
  
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  一、湖北京山佘祥林案暴露出我国现行刑事法律的致命问题
  1、佘祥林案错误最直观处在于,我国刑事司法鉴定制度上存在的问题。虽然佘祥林案死者是谁目前尚未确定,也许在很长时间内也是个迷,但佘祥林的罪名是“杀妻”,其妻11年后尚存,显然认定当时的“女尸”是佘祥林妻子张在玉,是佘祥林错案的起点。湖北司法机关以及其刑事鉴定机关当时为何认定“女尸”是佘祥林妻子张在玉,现在不得而知。河北广平聂树斌案,公安机关认定聂树斌是凶手的经过与事实是“估计凶手还会作案,于是布下天罗地网,终于聂树斌出现了”,既然是强奸杀人案,死者身上必定有凶手证据,而聂树斌没有任何犯罪嫌疑人作案留下的证据,又如何认定为凶手呢?刑事案件的认定犯罪的构成要件,不光需要嫌疑人的犯罪动机,更重要的是要有依法、依据可靠的、科学的刑事科学鉴定出的能够直接证明犯罪事实的证据,而湖北京山佘祥林案与河北广平聂树斌案在这点上完全属于“异曲同工”,没有死者与佘祥林妻子张在玉同一证明的司法鉴定,没有证明加害人证据与聂树斌同一证明的司法鉴定,产生冤假错案是必然而绝非偶然。
  长期以来,在冤假错案中均对司法鉴定制度提出质疑,近若干年来,这一质疑不但出现在刑事诉讼案件中,且多数民商案件也暴露出同一性质问题,即司法鉴定没有监督机制,司法鉴定结果没有人能推翻。有的民商案件,司法鉴定作了五次之多,且每一次鉴定结果都不一致,试想法院依据此如何判案?又如何能作出公正裁决。民商案件总有申诉的可能,而刑事案件人被错杀,生命则无法挽回。有幸的是,国家已民商案件的司法鉴定作出了统一的改革规定,而刑事鉴定改革尚未提到日程。
  对于刑事司法鉴定,制度中还存在一个严重弊端,刑事司法鉴定费用支付,原张家提出作DNA鉴定,但当地侦查机关要求支付2万元费用,而张家无力支付,故没有做此鉴定,仅以女尸的身高与体形判断。[]刑事司法鉴定费用本应司法机关支付,照佘祥林案如果需要亲属支付,岂不会形成有钱的可能案子不会错,无钱根本不保证案子正确,甚至是100%的错案。
  2、对于刑事政策,我国长期以来提倡的是“不冤枉一个好人,不放走一个坏人”的形而上学观念,导致刑事司法机关,尤其侦查机关,总要想尽一切办法,来证明进了司法机关的人都是“坏人”,而要证明“坏人”最简单、最省事、最有效的方法就是刑讯逼供。而不是把握“不重口供、重科学证据”的科学态度与科学原则,只要证据不足就放人,不论是好人还是坏人,如果我国实行“只要证据不足,就立即放人”的科学刑事司法制度,相信诸多这样的错案就会大幅度被扼制。
  我国刑事诉讼法早已作出“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定,但司法机关长期以来的作法是重口供轻证据,湖北京山佘祥林案与河北广平聂树斌案足以证明这一点,因为查找证据比诈口供要难千万倍,证据是证明犯罪事实的,一个人没有实施犯罪行为,又何来证据。反过来讲,司法机关找不到证据,又不依法放人,自然就要依据口供,虽然他们明知依口供定罪错案发生的概率必然高,但他们也必须那么做,否则就无法破案。。在《人民法院报》2001年8月4日报道,原昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑是杀人凶手,昆明市公安局两名刑警对其采用了连续审讯、不准睡觉、拳打脚踢等刑讯逼供方式,迫使其“承认杀人犯罪事实”,编造犯罪经过,并在经办干警的带领下“指认作案现场”。导致杜被昆明市中级人民法院判处死刑,上诉后被云南省高级法院改判死刑缓期二年执行。直到2000年6月,由于另一起杀人劫车案的告破,才使杜的冤情被洗刷,在关押26个月后被无罪释放一案中,杀人凶器“枪”始终没有找到,但杜培武经二审仍被判死缓。中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会副会长陈卫东教授在谈及此案时说“杜培武运气好,在即将被执行前真凶被抓获”,陈卫东教授的意思非常明显,即现行刑事法律制度无法解决杜培武错案,而杜培武能活命是得以运气好。湖北京山佘祥林虽然错案11年但总算活下来,运气也算将就,而河北广平聂树斌的运气则十分差,根本就没有活下来的可能与机会。

  二、湖北京山佘祥林案暴露出我国现行刑事诉讼制度中的重大问题
  1、刑事诉讼制度的问题:凡是从事法律工作的人都知道,程序是保证实体问题得以正确裁判的基本保证。在民商案件诉讼中,律师可能向法院提出程序违法的问题,不少法官对律师纠缠程序问题而大为光火。这些能向法院提出程序问题的律师正是在向希望法庭正确适用程序法来保证当事人的实体问题以及合法权益在诉讼中能得到切实保障,这正律师维护法律,维护当事人合法权益的具体体现。在诉讼中轻视程序问题的法官不是好法官,不重视程序问题的律师不是好律师,至少是个不称职的或称业务素质较低的法官或律师。在刑事案件中,程序问题是个较为复杂的问题,在司法机关中,法院审理阶段中的程序问题相对侦查阶段与检察公诉阶段的程序问题显现出来要多些。而侦查阶段与检察公诉阶段中,律师基本无法界入,故其程序问题可以说外界几乎是不知道的,也就是说,在这两个阶段中,存在的程序违法问题不但无界无法知道,就连法律监督机构的检察院也未必知道,法律监督多数是形式和走过场。
  而刑事案件的冤假错案往往在其源头——侦查阶段便开始产生,这就是我国刑事法律制度存在的根本重大缺陷之处。而这一问题往往被社会舆论归结于刑讯逼供被掩盖,而不被社会所认识。对于人的生命的法律保证,必须依靠法律,实质上就是必须依靠程序法的正确、科学与正确适用,严格执法来作根本保证,而不是靠教育人、提高人的素质等渠道来间接保证。过去公安机关作为专政工具,其对象是敌人,其工作具有秘密色彩,其工作的依据是政策,这种状况是适应过去专政需要的。而今天的公安机关是政府执法机关,是侦破社会存在的各类刑事犯罪案件,其执法的依据只有国家法律,既然是执法就应当公开、透明、公正并接受社会、人民群众以及检察机关的监督。这一问题不解决,冤假错案产生的势头将永远不可能得到扼制,更不可能从根本上得以避免。
  2、刑事审判中的程序违法:对于侦查阶段或审查起诉阶段中违法问题,原本理论上可以通过审判程序中正确适用程序法律来加以克服与避免,一个完成的冤假错案,无疑审判程序中也存在严重问题。
  在佘祥林案中,“陈卫东说,本案中,高院存有滥用发回重审的嫌疑。刑事二审程序中,上级法院如认为“事实不清、证据不足”,既可以裁定撤销原判,发回重审,也可以在查清事实后改判。但在立法本意上,发回重审应该列为特殊情况。此案中,佘祥林被判决两次死刑,高院在审理案件中,发现5个疑点,讯问承办民警了解原审定罪量刑的重要依据“提取笔录”与事实不符,不能作为证据使用,却没有查清事实后改判。此前,湖北高院的发言人也称:在案件办理中顶住了“死者的亲属上访和220名群众签名上书”的压力,由于案件关系复杂、矛盾尖锐,受外界干扰较多。陈卫东分析,在这种情况下,二审法官一般不愿意让案件在自己手中作个了断,就裁定发回重审,回避矛盾。陈卫东认为,本案说明“发回重审”制度存在弊端。另外,近年来建立的“错案追究制度”使法官个人的经济收入、升迁前途与案件的处理情况有着越来越多的联系,这也使得法官愿意将这种职业风险加以转移。”[3]
  “根据《刑事诉讼法》,本案的办案程序应该是:京山县公安局侦查———京山县检察院审查批准逮捕———侦查结束,案件移交京山县检察院———京山县检察院审查后,根据管辖权的规定,将案件移送荆门市检察院审查起诉———荆门市检察院向荆门市中级法院提起公诉———荆门中院审理,判处佘祥林死刑———湖北省高级法院进行死刑核准。从披露的事实看,在湖北省高院发回重审后,按照程序荆门中院不能将案件退回到同级检察院。但实际情况是,此案不仅被退到荆门市检察院,而且还被退回到京山县检察院。第二年,此种情况竟再次出现。”对此,陈卫东说:“公民的权利如果法律不禁止便可以行使,但公、检、法机关的诉讼权利属于公权,在没有法律规定的情况下,则不得行使。”他认为,首先本案中,在没有任何法律依据的情况下,一审法院把已经二审的案件退回检察机关,导致诉讼程序倒流。 [3]
  1997年12月15日,荆门市检察院审查后认为,佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚,将该案又移交京山县检察院起诉,最后案件又被起诉至基层法院———京山县法院。荆门市检察院并没有说明为什么要“行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚”,退一步讲,即便是这一判断成立,案件也应由荆门中院审理,没有移交基层法院的道理。陈卫东判断,佘祥林案交由基层法院审理的另一个考虑可能是:佘如上诉,荆门中院(发回重审前的一审法院)即可终审判决,不会再出现高级法院二审的局面。佘上诉的结果可想而知,果不其然,后来,佘的上诉被驳回。“违反案件级别管辖的规定”。[3]
  在民商案件以及行政案件诉讼中,法院为拖案子,常用法宝是“发回重审”与“中止审理”,其危害性主要想拖案子,在客观上,也有“致诉讼程序倒流”的现象,但一般不显现出刑事案件那样的危害性与后果。而在刑事案件诉讼中,程序违法的严重后果有二:其一、直接裁判错误;其二、不能克服和消除前两刑事阶段中错误,甚至加剧其错误,佘祥林案就是这样的结果。因此形成了“佘祥林案中,当地公、检、法机关践踏司法程序、极力追求佘祥林获罪致使佘蒙冤11年。”中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会副会长陈卫东分析称,刑事诉讼中“发回重审”程序存在的弊端和司法机关违反程序办案是造成此次冤案的主要原因。[3]

  三、湖北京山佘祥林案暴露出司法机关严重违反《刑法》的重大问题
  据媒体报道的本案案情,1997年12月15日,荆门市人民检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚,将此案移交京山县人民检察院起诉。1998年6月15日,京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。被告人佘祥林犯故意杀人罪,判处有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。1998年9月22日,荆门市中级法院接到佘祥林上诉后,驳回上诉,维持原判,且该次裁定为终审裁定。之后,佘祥林在沙洋监狱服刑至今。既然佘祥林获“杀妻”罪,按照我国刑法规定,应当是判处无期徒刑以上刑罚,而“荆门市人民检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚”那佘祥林的行为是一个可以判处15年有期徒刑的杀人犯,那佘祥林的行为是个什么样的行为呢?佘祥林妻子张在玉离家出走近三个月后,京山县雁门口镇吕冲村水库发现一具无名女尸,最后司法机关认定是佘祥林“杀妻”,对于佘祥林而,要么构成犯罪获刑,要么无罪,最后认定“被告人佘祥林犯故意杀人罪,判处有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。”其完全违反我国《刑法》。
  


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