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四川省退伍义务兵安置实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 01:35:22  浏览:8577   来源:法律资料网
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四川省退伍义务兵安置实施细则

四川省人民政府


四川省退伍义务兵安置实施细则
四川省人民政府令第十一号



第一条 为了做好退伍义务兵的安置工作,根据国务院《退伍义务兵安置条例》,结合四川实际,制定本细则。
第二条 本细则所称退伍义务兵,是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队的下列人员:
(一)服现役期满 (包括超期服役)退出现役的;
(二)服现役期未满,因下列原因之一,经部队师级以上机关批准提前退出现役的:
(1)因战、因公负伤 (包括因病)致残,部队发给《革命伤残军人抚恤证》的;
(2)经驻军医院证明,患病基本治愈,但不适宜在部队继续服现役,以及精神病患者经治疗半年未愈的;
(3)部队编制员额缩减需要退出现役的;
(4)家庭发生重大变故,经家庭所在地的县 (市、区)民政部门和人民武装部证明,需要退出现役的;
(5)国家建设需要调出部队的;
(6)因其他原因需要提前退出现役的。
第三条 退伍义务兵安置工作必须贯彻从哪里来回哪里去的原则和妥善安置、各得其所的方针。
第四条 退伍义务兵安置工作,在地方各级人民政府领导下进行。
地方各级人民政府和地区行政公署可根据安置工作的情况设置退伍军人安置机构或指定工作人员负责办理退伍义务兵安置的日常工作。退伍军人安置机构设在民政部门。人民武装、计划、劳动、人事、公安、粮食、财政、教育、卫生、交通等有关部门应当协助民政部门做好退伍义务兵
的接收安置工作。
第五条 安置工作所需经费,由各级财政拨出专款解决。
第六条 接收退伍义务兵时间,按照国务院、中央军委当年的规定执行。因气候或地理原因,按国防部批准提前或者推迟退伍的时间接收。
第七条 退伍义务兵返回原征集地途中,军供、接待站应做好接待、转运工作,铁路、交通等运输部门应给予优先。
第八条 退伍义务兵回原征集地时,当地人民政府应当认真组织接待。
第九条 退伍义务兵回到原征集地三十天内,持退伍证和部队介绍信到县 (市、区)兵役机关办理预备役登记。然后向退伍军人安置机构报到,凭退伍军人安置机构介绍信办理落户手续。
退伍义务兵的档案,按规定由部队邮寄或派人送交原征集地县 (市、区)退伍军人安置机构。凡本人自带档案的,安置机构可不予接收。
第十条 退伍义务兵原是农业户口的,由当地退伍军人安置机构按下列规定安置:
(一)对确无住房或严重缺房而自建和靠集体帮助又确有困难的,应当按照国家规定安排一定数量的建筑材料和经费帮助解决;
(二)对有一定专长的,应积极扶持其从事种植、养殖、加工业,兴办经济实体,或向有关单位推荐录用;
(三)各用人单位向农村招工、招聘干部时,在同等条件下应当优先录用退伍义务兵,对服役期间荣立三等功、超期服役和女性退伍义务兵,应当给予适当照顾;
(四)对服役期间荣立二等功 (含二等功,下同)以上,立功证件齐全,审批手续完备的退伍义务兵,应当安排工作;
(五)在无线电技术侦察部队掌握核心和重要机密,经师级以上政治机关批准退役的,或空军停飞人员退役的,或服役期间,父母经批准迁入城镇、转为非农业户口,原征集地已无直系亲属,回农村安置确有困难,经省退伍军人安置机构审查批准的,安排适当工作。
第十一条 原是城镇户口的退伍义务兵,服役前没有参加工作的,根据生产建设需要,由政府统一分配工作,按系统分配任务、包干安置,各单位必须接收,妥善安排。
具体安置按下列规定办理:
(一)每年退伍义务兵回到原征集地后,各地按预分的劳动指标先行安置。待国家计划指标下达后,由市、地、州向省统一结算。部份中央、省属单位,由省直接划拨劳动指标;
(二)在部队获得大军区以上单位 (含大军区)授予的荣誉称号和立二等功以上的,安排工作时,应优先照顾本人志愿;
(三)在部队荣立三等功和超期服役的,安排工作时,在条件允许的情况下,应照顾本人特长和志愿;
(四)在部队被培养成为有一定专业和特长的,安排工作时,应尽量做到专业对口;
(五)城镇用人单位招干时,在同等条例下,对待安置期间的退伍义务兵优先录用。
对下列人员,退伍军人安置机构不负责安排工作,按社会待业人员对待:
(一)无正当理由,本人要求中途退伍的;
(二)被部队开除军籍或除名的;
(三)在部队或者退伍后待安排期间犯有刑事罪 (过失罪除外)被判处有期徒刑以上处罚的;
(四)非户口所在地入伍的;
(六)有关政策、法规规定其他不安排工作的。
第十二条 义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业事业单位正式职工 (包括劳动合同制职工),退伍后原则上回原单位复工复职。对于因残、因病不能坚持八小时工作的,原工作单位应当按照对具有同样情况的一般工作人员的安排原则予以妥善安置。退伍义务兵原工作单位已?
废蚝喜⒌模缮弦患痘鼗蚝喜⒑蟮牡ノ桓涸鸢仓谩?
第十三条 义务兵入伍前是学校 (含中等专业学校和技术学校)未毕业的学生,退伍后要求继续学习而本人又符合学习条件的,在年龄上可适当放宽,原学校应在他们退伍后的下一学期准予复学。如果原学校已经撤销、合并或者由于其他原因在原学校复学确有困难,可以由本人或者?
I昵胂?(市、区)以上教育部门另行安排他们到相应的学校学习。
第十四条 退伍义务兵报考高等院校和中等专业学校,在与其他考生同等条件下,优先录取。
第十五条 允许原是城镇户口的退伍义务兵自谋职业,有关部门应予支持。退伍军人安置机构不再负责为其安排工作。
第十六条 退役的特等、一等革命伤残军人,由其原籍或配偶、父母所在地的县 (市、区)退伍军人安置机构接收安置,由国家供养终身,其配偶和十六周岁以下子女以及十六周岁以上在校读书子女原是农业户口的,可转为非农业户口,供应平价粮。需建房的,按有关规定办理;需?
胄菅盒菅模谙?(市、区)退伍军人安置机构应报省民政厅审批。
退役的二等、三等革命伤残军人,原是城市户口的,由原征集地的退伍军人安置机构安排力所能及的工作。原是农业户口,原征集地区有条件的,可以在企业事业单位安排适当工作;因身体坚持不了正常工作而不能安排的,经县 (市、区)退伍军人安置机构批准,可就地转为非农业?
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第十七第 对患精神病的退伍义务兵,由其原籍或配偶、父母所在地的县 (市、区)退伍军人安置机构接收安置。病情较轻的,分散回家休养,对其生活、治疗方面的实际困难,当地政府应给予群众优待,民政部门给予适当补助;需住院治疗的,当地卫生、民政部门应及时安排住院?
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对患其他慢性疾病的农村退伍义务兵,当地政府应在生产、生活上给予适当照顾;旧病复发治疗无力支付医疗费的,由当地卫生部门酌情给予减免,民政部门适当给予补助。
退伍义务兵返回征集地途中和向退伍军人安置机构报到前,因遇意外事故、患重病、急病需入院治疗或死亡的,交通运输部门、军供站和当地兵役机关应即送医院治疗或送殡仪馆,当地兵役机关及时通知原部队按有关规定处理;违反纪律情节严重构成犯罪的,由当地司法机关依法处理

第十八条 对在服役期间家庭住址变迁,退伍时要求到父母所在地落户安置的,经父母所在单位和当地公安机关证明,应当允许。但国家另有规定者除外。
第十九条 凡符合有关规定需跨市、地、州、县安置的,由市、地、州、县协商办理。
第二十条 退伍义务兵接到安排工作的通知后,逾期半年无正当理由,并经多次教育仍不报到的,退伍军人安置机构不再负责安排工作,由当地人民政府按社会待业人员对待。
第二十一条 义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现役止,为服现役的军龄,满十个月的,按周年计算。退伍后新分配参加工作的,其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关、企业事业单位的职工,其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算
为连续工龄,享受与所在单位职工同等待遇。农村退伍义务兵回农村安置后,被招工招干参加工作的,其军龄与参加工作后的工龄合并计算为连续工龄。
第二十二条 认真执行《退伍义务兵安置条例》和本细则,安置工作做得好的单位和个人,由有关单位、部门或人民政府予以表彰;对违反《退伍义务兵安置条例》和本细则,造成不良后果的单位和个人,由有关单位、部门或人民政府追究直接责任人、单位领导人的行政责任。
第二十三条 本细则由四川省民政厅负责解释。
第二十四条 本细则自发布之日起施行。以往有关规定与本细则相抵触的,一律废止。



1989年7月15日
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昆明市被征地人员基本养老保险办法

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府公告第13号

   《昆明市被征地人员基本养老保险办法》已经2008年1月22日昆明市人民政府第73次常务会议讨论通过,现予公布,自2008年5月1日起施行。

二○○八年三月二十二日

昆明市被征地人员基本养老保险办法



第一章 总 则

第一条 为了保障被征地人员老年基本生活,根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)、《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》(国办发〔2006〕29号)及劳动保障部、国土资源部《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》(劳社部发〔2007〕14号)的规定和要求,结合我市实际,经过试点,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政辖区内的被征地人员。被征地人员是指由政府统一征收农村集体土地而导致失去全部或部分土地,且在征地时对该土地享有承包经营权,年满18周岁及其以上的人员。因城市建设、改造和重点工程建设等原因而失去土地的人员,经昆明市人民政府批准,可纳入本办法参保范围。

第三条 被征地人员基本养老保险(以下简称基本养老保险)制度的建立,遵循以下基本原则:

(一)基本养老保险基金实行统筹基金与个人账户相结合,建立抗风险专项基金;

(二)基本养老保险基金的筹集和保障水平,与当地社会经济发展以及当地生活水平相适应;

(三)基本养老保险基金主要来源于被征地人员参保时的个人缴费和集体补助缴费;被征收土地的补偿费、安置费;征地过程中增加的社会保障费用;国有土地有偿使用纯收益中提取适当比例的专项费用;

(四)基本养老保险实行政策引导、个人缴费、集体补助、政府补贴;

(五)基本养老保险制度以全市为统筹地区,基金实行全市统筹和调剂。

第四条 基本养老保险基金免征税费,实行收支两条线、财政专户管理。

第五条 劳动保障部门为辖区内基本养老保险的行政主管部门,农村社会保险经办机构负责被征地人员基本养老保险工作的具体经办业务。乡(镇、街道)劳动保障管理服务机构按规定权限负责做好具体参保的组织和服务工作。

第六条 财政部门负责基本养老保险基金和风险基金的管理、监督以及政府补贴资金的筹集。国土资源、农业部门根据各自的职能负责审核、指导、监督做好被征地人员参保审核工作。民政部门要监督村(居)委会做好被征地人员参保申报、公示、初审的工作。审计部门负责对基本养老保险基金管理、运行和支付进行监督和审计。

第二章 基金的筹集

第七条 基本养老保险基金的筹集:

(一)被征地人员个人缴纳的基本养老保险费;

(二)集体对被征地人员参保时的补助缴费;

(三)政府对基本养老保险的补贴资金以及拨入的抗风险资金;

(四)基本养老保险基金按国家规定营运获得的收益;

(五)基本养老保险基金的利息;

(六)其它来源。

第八条 基本养老保险基金由统筹基金和个人账户组成,农村社会保险经办机构须为参保人员建立个人账户。个人参保和集体补助缴纳的基本养老保险费及产生的利息全部记入个人账户。

第九条 政府补贴为市和县(市)区两级政府补贴,补贴划入统筹基金。市、县区级从国有土地有偿使用纯收益中提取适当的资金,用于承担本级政府补贴,提取资金不足的,纳入同级财政预算解决。市和县(市)区两级政府补贴的承担比例和专项资金的具体管理办法,根据地区经济、财政收入以及征地市场价格由市财政部门另行制定。

第十条 征地过程中,在征地成本中增加的社会保障费用,实行财政专户管理,专项用于被征地农民社会保障和建立被征地人员基本养老保险抗风险基金。

第十一条 被征地人员参保时,其个人参保和集体补助的缴费,由农村社会保险经办机构负责核定和收取,并使用全市统一的专用票据。

第十二条 市和县(市)区两级政府补贴,由各级财政根据年度内参保人数和所选参保标准,年度内定期核准和划拨。政府补贴部分按参保人的最低缴费年限补贴。

第三章 参保与缴费

第十三条 参加基本养老保险的,应当符合下列条件:

(一)因政府统一征收农村集体土地而导致失去全部或部分土地的人员;

(二)征地时对所征土地享有承包权的人员,即征地时持有土地承包经营权证家庭中在册人员;

(三)因城市建设、改造和重点工程建设等原因而失去土地,经昆明市人民政府批准按本办法参加本保险人员。

(四)参加基本养老保险时年满18周岁及其以上的人员。

(五)大中型水利、水电工程建设征地的,国务院、省政府另有规定的,从其规定。

符合上述(一)至(四)项条件,但已被录用为国家机关事业单位工作人员、依《兵役法》参军入伍后转为军官、享受城镇职工基本养老保险的人员,不纳入被征地人员基本养老保险保障的范围。

本条所指的征地时间,以批准征地机关的批文为准。本条所指的年龄,以居民身份证的出生日期为准。

第十四条 各县(市)区基本养老保险缴费标准分为三个档次,缴费标准如下:

五华区、盘龙区、西山区、官渡区、安宁市、呈贡县为190元/人·月、150元/人·月、120元/人·月;

晋宁县、宜良县、石林县为170元/人·月、130元/人·月、100元/人·月;

东川区、嵩明县、富民县、寻甸县、禄劝县为150元/人·月、110元/人·月、80元/人·月。

第十五 条基本养老保险缴费标准随着社会经济的发展和生活水平的提高,由昆明市人民政府进行适当调整。当月执行的缴费标准为当期缴费标准。

第十六条 被征地人员参保以村(居)委会或村(居)民小组(股份合作社)为参保单位。被征地人员参保申报审批程序为:由本人申请,所在村(居)民小组(股份合作社)初审;报村(居)委会审核并向村(居)民公示;公示无异议的,经国土资源、农业部门依据征地和土地承包情况进行审核后,送乡镇、街道办事处审查;报当地农村社会保险经办机构办理参保手续,并发给《昆明市被征地人员基本养老保险登记证》。

第十七条 被征地人员参保时的档次选择,由村(居)委会及村(居)小组(股份合作社)与参保人协商后确定。

第十八条 1998年12月31日以前,被征地人员的缴费和补贴比例为:全部失去土地的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的60%,政府补贴40%;个人耕地不足0.3亩的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的70%,政府补贴30%;个人耕地0.3亩以上的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的80%,政府补贴20%。

第十九条 1999年1月1日以后至本办法实施之前,被征地人员的缴费和补贴比例为:全部失去土地的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的70%,政府补贴30%;个人耕地不足0.3亩的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的80%,政府补贴20%;个人耕地0.3亩以上的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的90%,政府补贴10%。

第二十条 本办法实施之日起,被征地人员的缴费和补贴比例为:全部失去土地的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的80%,政府补贴20%;个人耕地不足0.3亩的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的85%,政府补贴15%;个人耕地0.3亩以上的,个人参保和集体补助缴纳当期缴费标准的90%,政府补贴10%。

第二十一条 征地过程中预留的生产、生活用地纳入被征地人员耕地的计算范围。被征地人员参保时个人耕地为0.3亩以上(或以下)的,后因征地导致个人耕地减少至不足0.3亩(或全部失去土地)的,按照第十六条的申报审批程序办理后,次月起按照相应的缴费比例缴费。

第二十二条 本办法实施以前产生的被征地人员参保时,其所在集体可以从征地补偿、安置补助费和集体经济收益中对其给予补助。补助数额可以实行按比例补助,也可以实行定额补助。具体补助数额,由其所在集体自行确定。

第二十三条 在我市辖区内,被征地人员因嫁娶等迁离村(居)民小组(股份合作社),申请参保时,由本人在原村(居)民小组(股份合作社)提出申请,由原地按照第十六条的申报审批程序办理参保手续。

第二十四条 本办法实施以后产生的被征地人员参保时,其所在集体须优先将征地补偿、安置补助费为被征地人员缴足到领取年龄能享受基础养老保险生活费待遇的保险费,以确保被征地人员的老年基本生活。具体补助数额,由其所在集体自行确定,但最低不得少于缴费标准的三分之一。

第二十五条 被征地人员的缴费方式,按当期缴费标准和比例原则上当年的年内缴清。确有困难的,也可根据家庭收入不定期方式进行缴费,但首次参保须缴纳不少于1年的保费。

第二十六条 发生征地的村(居)民小组中,不符合本办法被征地人员条件的其它人员(因嫁娶等原因转入的人员),且为该村农村常住人口,并年满18周岁以上人员,个人自愿申请参照本办法参保的,可以凭身份证或常住户籍的有效证件到当地农村社会保险经办机构核办参保手续,并发给《昆明市被征地人员基本养老保险登记证(参照)》。此类人员称为参照被征地人员基本养老保险参保人员。

第二十七条 参照被征地人员基本养老保险参保的,参保缴费档次由个人选定后按当期缴费标准全额缴费,原则上一年一次缴清。确有困难的,也可根据家庭收入不定期方式进行缴费,但首次参保须缴纳不少于1年的保费。其所缴纳的保险费85%记入个人账户,15%划入统筹基金。

第四章 缴费年限与基本养老保险待遇

第二十八条 被征地人员男年满60周岁、女年满55周岁为领取基本养老生活费的起始年龄。领取基本养老生活费时的最低缴费年限为15年。领取基本养老生活费时,缴费超过15年的,根据超过的缴费月数计发附加养老待遇。

第二十九条 被征地人员男年满60周岁以上不满70周岁、女年满55周岁以上不满65周岁参保的,领取基本养老生活费的最低缴费年限为:按15年计算,每增加1周岁减少缴费年限1年(即:男61周岁、女56周岁的为14年;男62周岁、女57周岁的为13年,以此类推)。领取基本养老生活费时,缴费超过最低缴费年限的,根据超过的缴费月数计发附加养老待遇。

第三十条 被征地人员男年满70周岁、女年满65周岁及其以上参保的,领取基本养老生活费的最低缴费年限为5年。领取基本养老生活费时,缴费超过5年的,根据超过的缴费月数计发附加养老待遇。

第三十一条 被征地人员记入个人账户的累计缴费年限达到或超过最低缴费年限,且男年满60周岁、女年满55周岁及其以上的,次月起按月领取基本养老生活费至终年。

基本养老生活费由基础养老生活费和附加养老生活费两部分组成。

基础养老生活费为当期缴费标准。

附加养老生活费是指参保缴费超过最低缴费年限以上的缴费部分用最低缴费年限分摊后增加的养老生活费数额。具体按以下公式计算:

月附加养老生活费=MP(L-R)÷R(元/人·月)

公式中的参数为:M为当期缴费标准(当期基础养老生活费标准,单位为:元/人·月);P为参保时所选档次的个人参保和集体补助的缴费比例(单位为:百分比);L为记入个人账户的累计缴费年限(个人参保和集体补助的累计缴费月数,单位为:月);R为最低缴费年限(单位为:月)。

第三十二条 被征地人员按第三十一条的规定领取基本养老生活费时,其领取的数额最高不得超过参保人当期缴费标准的三倍。

第三十三条 被征地人员参加基本养老保险后,因家庭经济困难而难以缴足基本养老保险费,其记入个人账户的累计缴费未达到规定的最低缴费年限,而年龄已达到领取基本养老保险生活费年龄的,经本人申请,村(居)委会审核,当地农村社会保险经办机构核准,以个人账户缴费累计月数计,推后欠缴月数,按当期缴费标准发给基本养老生活费至终年。

第三十四条 基本养老生活费先从个人账户中支付,个人账户不足支付的,从统筹基金中支付。

第三十五条 参照被征地人员基本养老保险参保的,在计算待遇时,其“所选档次的个人参保和集体补助的缴费比例”按85%计算。

第三十六条 参保人因身份和职业转变,已被录用为国家机关事业单位工作人员、依《兵役法》参军入伍后转为军官、享受城镇职工基本养老保险等的人员,不再享受本办法规定的基本养老保险待遇。其个人账户中的余额(含本、息)根据个人意愿一次性退还给本人,同时终止养老保险关系;也可以暂时封存个人账户,以后按规定续保;或者折算转给其指定的其他参加基本养老保险人员(未领取养老保险生活费待遇)的个人账户,同时终止其养老保险关系。

第三十七条 参保人在本市辖区内因婚、嫁、娶等原因变更常驻地点的,可根据个人意愿办理转移,但只转移个人账户,不转移基金。其以后的缴费可按当地对应的档次和标准缴费及计算养老生活待遇。其缴费不足的部分按当期的缴费标准由个人缴纳补足过去的累计缴费差额,超过部分可折算为增缴基本养老保险费。

第三十八条 参保人出国(境)定居的,向参保当地农村社会保险经办机构提供相关证明,办理相关手续后,其个人账户中的余额(含本、息)一次性支付给本人,同时终止基本养老保险关系。其已领取养老基本生活费的,可根据本人意愿,可委托他人代领或一次性支清个人账户中的余额(含本、息),同时终止基本养老保险关系。

第三十九条 参保人死亡的,其亲属须向参保当地农村社会保险经办机构提供死亡证明,从其死亡的下月起终止基本养老保险关系。办理有关手续后,其个人账户中的余额(含本、息)一次性支付给合法继承人。

第五章 管理与监督

第四十条 基本养老保险基金实行全市社会统筹、财政专户管理、专款专用,不得挤占、挪用和用于平衡财政预算。

第四十一条 征地时按照国务院国发〔2004〕28号文件规定批准增加的安置补助费以及征地成本中增加的社会保障费用,须用于补贴被征地人员社会保险费用和建立抗风险基金,国土资源、财政部门应当做好监督、指导和落实。

第四十二条 市、县(市)区须设立专门经办机构,隶属于劳动保障行政部门,配备相应工作人员,提供相应的办公场所及工作条件,负责农村社会保险的具体业务经办。主要职责是:基本养老保险核定、登记、收缴、支付及个人账户管理等工作。

第四十三条 国土资源部门在征收土地过程中,督促做好被征地人员的参保,并对参保人员相关情况进行审核把关。农业部门负责督促村(居)委会依经济能力实施集体参保补助,对参保人员相关情况进行审核。民政部门负责对基层组织实施此项工作进行指导和监督。

第四十四条 被征地人员基本养老保险的参保、核定、发放、统计及基金和个人账户的管理实行统一的计算机信息系统管理。基本养老保险生活费发放实行社会化统一发放,基本养老保险生活费的发放及管理办法另行制定。

第四十五条 基本养老保险基金的征收、管理和发放,须接受审计、财政及社会保险基金监督委员会的审计和监督。

第六章 法律责任

第四十六条 参保人死亡后,他人冒领其养老生活费的,由劳动社会保障行政部门责令退还。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 有下列行为之一的单位和个人,由其上一级机关责令改正,并可对直接负责的主管人员和其它直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)擅自放宽参保条件的;

(二)违反管理规定,造成基金损失的;

(三)擅自放宽享受养老生活费条件的;

(四)违反规定减发或者增发参保人养老生活费的;

(五)侵占、挪用养老基金和风险基金的;

(六)用保险基金和风险基金平衡财政预算的;

(七)拒绝符合参保条件的人员参加保险的。

第四十八条 发生争议的,按劳动和社会保障部《社会保险行政争议处理办法》进行处理。

第七章 附 则

第四十九条 本办法自2008年5月1日起实施。





浅谈排除犯罪的事由
一 排除犯罪事由的本质
此类犯罪行为从表面上看可能会符合刑法分则的犯罪构成要件,但是,其因为实际上不具有社会危害性,从而不构成犯罪。其在我=国刑法学中只规定了正当防卫与紧急避险,当然,在国外很多国家还有期待可能性一说。
二排除犯罪的具体事由
1正当防卫
定义:我国刑法规定,正当防卫即是指为了保护国家,公共利益,本人利益或者他人的人生和财产和其它权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害,制止不法侵害的行为。对正当防卫的理解应注意以下几点
(1) 正当防卫必须是在不法侵害正在进行时。如A看见B拿着一把尖刀像他走来而主观上认为B想杀害自己而将B打成重伤。在本例中,显然没有不法侵害或者说不法侵害还未进行,A的行为不属于正当防卫,对A应以故失致人重伤罪进行定罪量刑。当然,在某些例外的情况下,不一定需要不法侵害正在进行中。如在某些不法侵害一旦进行便难以进行防卫的情况下。如A看到B正准备从口袋中拿枪射杀自己。在此情况下,A如果把B打成重伤就属于正当防卫。
(2) 行为人主观上必须具有防卫的意思。如A开枪把仇人B打死,B此时正在抢劫C,而A并不知道此情况。这中行为,刑法学上称为偶然防卫。这种情况下A的行为之所以不属于正当防卫是因为其主观上不具有防卫的意识,即其行为并不是为了保护国家,公共利益,本人利益或者他人的人生和财产和其它权利。对A应以故意杀人罪即遂定罪量刑,这是根据主客观相统一的原则得出的结论,即A主观上想杀人,客观上实施了杀人的行为,也导致了受害人死亡的结果
(3) 假想防卫。即实际上并不存在不法侵害而行为人主观上认为存在不法侵害。在这种情况下对行为人行为的行为的定罪量刑应视具体情况而定,一下举例说明。如A误以为B靠近自己的行为是为了其实行盗窃行为做准备而一把把B推开,使B的头部撞上石头而死亡的行为,在这种情况下A的行为就应当属于过失致人死亡罪。又如在一个夜晚,A看到自己的朋友B被C抢劫正欲上前阻止,却被在一旁蹲点的便衣民警D抓住,A误以为D是C的同伙而将D打成重伤,这这种情况下,我们有理由相信任何人在这种情况下都难以辨认自己的行为,所以A主观上既不是故意,也不属于过失,所以在这种情况下对A的行为应以意外事件处理,A不应负刑事责任
(4) 防卫过当与无限防卫。当防卫行为明显超过必要的限度造成了重大损害则属于防卫过当,对其应减轻或免除处罚。那什么叫明显超过必要的限度?对此,可从权利的大小进行理解。如A把正在盗窃的B打到致其死亡,在此过程中,盗窃侵犯的是财产权,而A将B打死的行为侵犯的是人的生命权,这显然超过了必要的限度。对A应以故意杀人罪定罪处罚,但应依法减轻或从轻处罚。
(5) 无限防卫。即针对某些犯罪,受害者可以依法剥夺行为人的生命权,这种情况主要是针对某些如强奸,杀人行凶,抢劫,绑架等暴力性犯罪
2紧急避险
定义:紧急避险就是指为了为了国家,公共利益,本人或者他人的人身 ,财产或者其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一个较小合法权益的行为。
(1) 注意与正当防卫的区别。第一:正当防卫针对的是不法侵害的行为人,而紧急避险针对的是无罪过的第三人。其实,正因为紧急避险针对的无罪过的第三人才使对其的要求更为苛刻
(2) 对权利的苛刻要求。必须是大于,而不能是等于或小于。
(3) 对于避险过当的处理。应当减轻或免除处罚。
(4) 在这里与正当防卫的区别举例说明。
汽车司机A在行驶过程中刹车失灵,为了避免撞上刚放学回家的小学生而猛打方向盘撞上了路边小贩的摊子。在这里,人身权大于财产权,司机A的行为成立紧急避险。同样情况下,如果司机C看到此情况,出于紧急而把A的车撞翻。由于C针对的是不法侵害者,所以C的行为构成正当防卫。
3 期待可能性:在现实的司法实践中,还存在这样的情况,这些行为确实符合了刑法分则的,但其行为既不符合正当防卫也不属于紧急避险,但根据人类生存的规律,行为人在某些时候确实需要不得已而为之的情况。

期待可能性的经典表述是法律不能强人所难
以下通过经典案例分析举例说明
讲到期待可能性,不得不讲到下面这个经典案例
被告是一位马车夫,他被别人雇佣驾驭双轮马车,因马有用尾绕住缰绳并用力压低的恶癖,极其危险,所以,马车夫多次提醒雇主更换该马,但是,雇主不但不答应,反而以解雇相威胁,马车夫不得已只好继续驾驭该马车。
  
   1896年7月19日,马车夫在雇主授意下驾车上街,该马恶癖发作,马车夫虽然极力拉绳制御,但是,均无效,该马狂奔起来后,马车夫完全失去了对马的控制,该马在狂奔中将一行人的脚部撞成骨折。检察官根据上述事实,以过失伤害罪对马车夫提起公诉。一审法院宣告马车夫无罪,检察官以判决不当为由,向德意志帝国法院提出抗诉,但是,帝国法院审理后,维持原判。
  
   其理由是,要认定被告具有过失责任,仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能导致伤人的后果还不够,还必须以马车夫基于这一认识而向雇主多次提出更换该马为必要条件。但是,事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马,所以,马车夫不应负过失责任。这一判决让人感到,行为人在没有条件选择合法行为可能性时,即使基于过失实施违法行为,也不负刑事责任,因此,该判例公布后,引起德国刑法学界的关注,之后,德国刑法学者在有关论著中以“癖马案”为例,开始期待可能性理论的研究,随着研究深入,期待可能性理论逐渐得到了德、日等大陆法系国家的刑法立法和司法的承认和采用。
其实,在中国的司法实践过程中,也碰到过比较相似的案例。著名的许霆案即是。
2006年4月21日,广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款,许取出17.5万元,郭取出1.8万元。事发后,郭主动自首被判处有期徒刑一年,而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审,许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日,案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
根据一审的判决,显然,法院定许霆为盗窃金融机关罪,且属于数额特别巨大,所以一审判无期徒刑。但在二审时,只判处五年有期徒刑很显然是因为其存在一定的期待可能性的原因。试想我们是行为人,在当时那种情况下会不会犯下同样的错误,这既是期待可能性,即法律不能强人所难。


参考资料:《刑法学总论》余世忠
《刑法》罗翔
《法理学》




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