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中华人民共和国政府和亚美尼亚共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 10:46:23  浏览:9501   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和亚美尼亚共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 亚美尼亚共和国政府


中华人民共和国政府和亚美尼亚共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


  中华人民共和国政府和亚美尼亚共和国政府,(以下简称“缔约双方”),
  愿鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资,并为之创造良好的条件,
  根据相互尊重主权和平等互利的原则,为发展两国的经济合作,达成协议如下:

  第一条
  在本协定内:
  一、“投资”一词系指依照接受投资缔约一方的法律和法规在其领土内所投入的各种资产,尤其是:
  (一)动产和不动产及财产权利;
  (二)在企业和公司中的股份或其他形式的参股;
  (三)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权,工业产权,专有技术和工艺;
  (五)依照法律或合同授予的从事经济活动的权利,尤其是勘探和开发自然资源的权利。
  二、“投资者”一词对缔约任何一方系指:
  --根据缔约一方法律和法规为其公民和自然人;
  --根据缔约一方领土内的现行法律和法规设立的企业、公司、其他经济组织;
  但条件是自然人、企业、公司、其他经济组织根据缔约一方法律和法规应有权在缔约另一方领土内进行投资。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,包括,但不限于利润、股息、利息和提成费。
  四、“领土”一词系指:
  --中华人民共和国的领土和亚美尼亚共和国的领土。

  第二条
  一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规允许此种投资。
  二、缔约一方将根据其法律和法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方公民获得签证和工作许可提供协助。

  第三条
  一、缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护。
  二、本条第一款所述的待遇,应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。
  三、本条第一、二款的规定不适用于缔约一方根据下述情况对任何第三国投资者或其投资提供的或将提供的优惠和特权;
  (一)参加自由贸易区,关税或经济同盟,经济互助组织或者缔约一方在本协定签署前生效的向上述组织参加者提供类似优惠和特权的国际协定;
  (二)关于税收问题的国际协定和其他税收协议;
  (三)关于边境贸易问题的协议。

  第四条
  一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不得被实行国有化、征收或者对其采取具有类似国有化、征收效果的其他措施(以下简称“征收”),除非为了公共利益的需要,依照法律确定的程序,在非歧视性基础上并给予补偿时才可采取此种措施。
  二、本条第一款规定的补偿应根据投资在通过或宣布征收决定前一天的实际价值计算。
  补偿的支付不应无故迟延,补偿应能兑换并自由地从缔约一方领土内汇到缔约另一方领土内。
  三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,如果由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受损失,若在其领土内进行投资的缔约一方采取补偿措施或其他有关措施,其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇。

  第五条
  如果缔约一方对其投资者在缔约另一方领土内的投资提供了非商业性风险的财政担保,并且据此进行了支付,则缔约另一方应在代位原则基础上承认该投资者的权利转移给了缔约前者一方。

  第六条
  缔约一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者在履行全部纳税义务后汇出与投资有关的款项,包括:
  (一)本协定第一条第三款确定的“收益”;
  (二)投资的全部或部分清算款项;
  (三)与投资有关的贷款协定的支付;
  (四)技术援助、技术服务和管理费的支付;
  (五)缔约另一方公民在缔约前者一方领土内进行与投资有关的工作和服务并依照法律和法规规定的数额所获得的工资和其他酬金。
  (六)符合缔约双方法律的其他收入。

  第七条
  本协定第四条、第六条所述的款项汇出,应依照在其领土内进行投资的缔约一方汇出当日的官方汇率进行。

  第八条
  本协定适用于一九九二年一月一日之后进行的全部投资。

  第九条
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议应尽可能通过外交途径解决。
  二、如在缔约一方提出争议之日起六个月内通过该方式不能解决争议,根据缔约任何一方的要求,应将争议提交专设仲裁庭。
  三、仲裁庭由三名仲裁员组成,按下列方式设立:在缔约一方收到缔约另一方关于将争议提交仲裁的书面通知之日起的两个月内缔约每一方应各任命一名仲裁员。该两名仲裁员应在第二名仲裁员任命之日起两个月内推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员,并经缔约双方同意担任首席仲裁员。
  四、如果在收到关于将争议提交仲裁庭的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成,缔约任何一方在无其他约定时,可以提请国际法院院长作出必要的任命。如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行上述职责,应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官作出必要的任命。
  五、仲裁庭应自行制定程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和公认的国际法原则作出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,仲裁庭应说明其裁决的理由。
  七、缔约每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用。与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用由缔约双方平均负担。

  第十条
  一、缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭。
  二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在书面通知争议提交仲裁之日起的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。
  三、仲裁庭应自行制定其程序规则,在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。
  四、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约每一方根据各自的法律应对执行仲裁庭裁决承担义务。
  五、仲裁庭应根据本协定的规定,在其领土内进行投资的缔约一方的法律和法规(包括其冲突规范)以及公认的国际法原则作出裁决。
  六、争议每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用,与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用应由争议双方平均负担。

  第十一条
  如果缔约一方根据其法律和法规或缔约双方为其成员的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十二条
  一、缔约双方代表可根据需要为下述目的进行会晤:
  (一)研究本协定的适用问题;
  (二)就投资的法律问题和进行投资的可能性交换信息;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)研究与投资有关的其他事宜;
  (五)研究关于本协定可能的修改和补充的建议。
  二、若缔约一方建议就本条第一款所列的任何事宜进行磋商,缔约另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和埃里温举行。

  第十三条
  一、本协定于缔约双方相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后的第三十天开始生效,有效期为十五年。
  二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期期满前至少一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个十五年有效期期满后,缔约一方可随时书面通知缔约另一方终止本协定。该通知自缔约另一方收到之日起十二个月后生效。
  四、第一至第十二条的规定对本协定终止之日前进行的投资应自本协定终止之日起继续有效十五年。
  由各自政府正式授权其签字代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九二年七月四日在北京签订。一式两份,每份都用中文、亚美尼亚文和俄文写成。三种文本具有同等效力。
  中华人民共和国政府           亚美尼亚共和国政府
   代     表             代     表
    佟 志 广              扎尼克·扎诺杨
    (签 字)              (签    字)



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受贿罪若干疑难问题的处理

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于“利用职务的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
在间接受贿罪中,必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”,对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用,利用这种制约作用(横向制约)而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中,对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的,不能以(间接)受贿论。
应当注意的是:(1)、利用职务之便,可分为积极利用和消极利用两种形式。如公安机关的工作人员明知他人有组织卖淫行为,本应进行查处,但因收受该人贿赂而不履行职责,为他人谋取非法利益,属典型消极利用职务之便。
(2)、“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?对此,学者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利,是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下,行为人用以权钱交易的“权”,在行为人收受贿赂时还不是现实的职权,与一般情况下的受贿在形式上有所不同,但是,在这种情况下,行贿者已经将贿赂送出,受贿人也已经将贿赂收受,而且答应将来担任职务时为请托人牟利,请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此,利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。
  (3)、离退休国家工作人员,是否构成受贿罪
对于这个问题无论在理论界还是实务界分歧很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴?这些人所利用的是否为职务上的便利?笔者的观点是:首先,离退休的国家工作人员既然已经离休、退休,就不应该将这些人再认为是国家工作人员。其次,离退休人员在离退休后,因不是国家工作人员,手中已无职权可言,谈不上利用职务上的便利的问题。因此,离退休国家工作人员,不构成受贿罪。如是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受财物的,属事后受贿,只要达到犯罪标准的,应以受贿罪定罪处罚。
二、 “为他人谋取利益”的认定
(一)、 如何理解“为他人谋取利益”
  刑法学界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益,这是行贿人与受贿之间的一个交换条件。后者则认为,为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。对此如何理解?笔者认为,为他人谋取利益刑法是从客观行为加以规定的,应当理解为受贿罪的客观要件。
(二)、在司法实践中如何认定为他人谋取利益?为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收入受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收入受其财物的,视为承诺为他人谋划取利益(见案例1)。
从“利益” 的实现来看,包括意图或承诺为他人谋取利益,正在为他人谋取利益,尚未谋取利益,以及己为他人谋取利益。谋取的利益可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是全部利益,也可以是部分利益。因此,为他人谋取利益为客观要件的受贿罪中,只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了,也足以构成受贿罪既遂。对客观上根本无法实现的“利益”,能否认定为受贿罪呢?因为利益是否实现不是受贿罪的构成要件,不影响该罪的成立,应当认定为受贿罪。
如果行为人仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。
三、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。
四、涉及股票受贿案件的认定
在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票己上市且己升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
五、关于受贿罪的共同犯罪
共同受贿犯罪应当根据刑法关于共同犯罪的规定认定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员如近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益,对国家人员应认定为受贿罪;其近亲属以受贿罪共犯共论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。
在司法实践中,受贿罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家属家属代收受贿赂,或者将行贿人引见给国家工作人员,并积极要求、鼓励国家工作人员实施受贿行为,应按受贿罪共犯论处。
有学者认为,引见行为属于介绍贿赂,情节严重的,可以介绍贿赂罪论处。笔者认为,国家工作人员与其亲属具有密切的关系,属于利益共同体,亲属引见行为并非简单的第三人介绍,引见行为又决定着贿赂行为能否实现,因而不应认定为介绍贿赂。
  有的家属在案发后转移、隐藏贿赂款物的行为,对此应当根据不同情况予以认定。事先通谋,在受贿犯罪实现后,保存、转移、隐藏贿赂款物的,应按受贿罪的共同犯罪处罚;对事先没有通谋,也没有参与受贿犯罪,而是在事后窝藏、转移受贿款物的,应以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
六、共同贪污中各共犯人犯罪数额的认定
刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑,其中个人贪污数额是重要的情节,直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中,贪污罪的犯罪数额存在分配问题,只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额,才能准确对各共犯人适用刑罚。
在刑法理论上,确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。
分赃数额说主张,各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础,那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责,这不符合罪责自负原则。
犯罪总额说主张,以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时,应根据各共犯所起的作用,责任的大小和认罪态度的好坏加以区别对待。
我国刑法又是如何规定的呢?1979年刑法没有对贪污罪共同犯罪的处罚原则作规定。1985年《解答》采取了分赃数额说。1988年全国人大常委会《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了对贪污集团向首要分子和情节严重的共同犯罪中的主犯采取犯罪总额说,即按总额处罚。
97年刑法第26条和第27条对共同犯罪作了明确规定,笔者认为应按下列方法确定共同受贿案件中各共犯人 “个人受贿数额”,分别适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度进行量刑。
A/ 对受贿集团的首要分子,应按受贿集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算,当然对于受贿集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人受贿行为,应排除在有要分子负责的总额之外。
B/ 对受贿集团的一般主犯和一般共同受贿犯罪案件中的主犯,照刑法第26条第4款之规定,按其所参与的或者组织指挥的全部受贿行为所涉及的犯罪总额认定。
C/ 对共犯中的从犯,按其所参与受贿行为所涉及的犯罪数额认定。
在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小,做到罪责刑相适应。
七、关于缓刑适用的问题
依照有关规定,对于受贿在一万元以下的,能主动坦白,积极退赃,确有悔改表现的,可适用缓刑;对于受贿在一万元以上的,有自首或立功表现的并退赃的,可适用缓刑;对于犯受贿罪,依照刑法有关规定,经减轻处罚后判处三年以下有期徒刑的,一般不适用缓刑。
八、将受贿财物用于本单位合法开支的问题
  有的被告人将受贿赃款用于单位开支,如用于给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等。这部分款项是否应当从其个人受贿的金额中予以扣除。笔者认为:首先,只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件,就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将款用于干什么,实际上是被告人对赃款的处分,被告人既可以自已挥霍,亦可以转送他人,或给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等,甚至可能将财物捐献希望工程。但是,无论行为人如何处分财物,都不能改变受贿犯罪行为已经完成,不影响受贿犯罪的认定。因此,在认定行为人受贿数额时不应扣除用于公务开支的赃款。其次,正确区分获取合法报酬与受贿的界限。所谓合法报酬是指在法律、政策和组织纪律允许的范围内,或利用业余、休息时间,用自己的科技和劳动能力,为他人临时进行某项工作或提供咨询服务,而获取的合理劳动报酬,则应属于个人的合法收入,而不能认为是犯罪。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为他人推销产品、购买物品、联系业务,而事后以酬谢费名义索取、收受财物的,也不宜以受贿罪论处。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商规定,或者违反有关工作制度和纪律的,则应由其所在单位处理。如果单位对采购、推销人员规定给予提成费和奖金不合适的,则属于滥发奖金、补贴,更不宜作犯罪处理。
九、 关于“510廉政帐户” 的问题
为了贯彻党中央反腐倡廉的精神,有些地方纪检监察设立了“510廉政帐户”,让收受贿赂的国家工作人员将受贿存入该帐户,其出发点是好的。反对者认为设立“510廉政帐户” 的本身就与我国反腐倡廉的宗旨相悖,助长了腐败。笔者认为,设立廉政帐户的相关规定属行政法规的范畴,将受贿款交入廉政帐户,只限于是否受党纪政纪处分的问题。而对收受贿赂是否构成犯罪,应按《刑法》的规定。因此,只要收受贿赂构成受贿罪的,既使将款交入廉政帐户,应按受贿罪既遂处理,在量刑时应按退赃,从轻或减轻处理。
案例1、张XX,男,41岁,某县政府副县长。王XX送给张XX5万元,并说,张县长,谢谢了,以后还请多关照。李XX到张家送钱一包5万元,并说,张县长,以前我女儿婚时你送过礼,现在你装房子,我表示一下,以后有事还请多关照。但张交代,王李二人送钱的目的是想让其今后在建设工程方面多关照,而事实上其并未关照过此二人。成都市中院认为,王李二人分别送钱时请张多关照,送钱的意图是明显的,即想在项目承建上得到张的照顾。被告张XX在供述中承认其明白二人送钱的这一意图,但仍收取了这10万元现金,是以收钱的行为向送钱人承诺,要为送钱人谋取利益,虽未实际给王张二人谋取利益,可在量刑时酌情考虑,但不影响犯罪构成。收受的10万元钱已退还。一审判处10年有期徒刑。
张不服上诉至四川省高级人民法院,省高院认为,被告人张XX身为国家工作人员,明知他人要求在建设工程方面给予关照而送钱,仍利用职务之便收受财物,是承说为他人谋取利益,是一种钱权交易。至于张XX将收受的部分钱用于单位垫付款和给部分人发奖金、加班费,是张XX对受贿款所作出的处分,不影响对受贿数额的认定。张XX收受贿赂10万元,正是刑法第三百八十三条第一项规定的犯罪数额底线。张XX有自首情节,没有给行贿人谋取实际利益,并已在案发后退清全部赃款首悔罪表现。在此情况下,依照刑法第三百八十三条第一项规定的最低刑罚对张XX判刑,仍显过重。根据本案情节,对张XX可减轻处罚。原判认定事实和定罪正确,审判程序合法,但量刑不当,改判为有期徒刑六年。
案例2、孙爱勤,男,47岁,江苏省镇江市城建综合开发领导小组办公室副主任。一审判处孙爱勤犯商业受贿罪。不服上诉,二审认为,孙爱勤在刘以江托其帮忙介绍并发单位,介绍并引见刘以江与一集体所有制的公司工作人员朱锦顺、周伟二人相识,使成他们之间的联合开发后,孙爱勤收受了刘以江所送的现金,并分别转送朱周二人。孙爱勤事先没有与朱周二人共谋收取刘以江的好处,也没有与刘以江共谋送给朱周二人现金,因此,其主观上既不具有与他人共同受贿的故意,也不具有与他人共同行贿的故意。客观上,孙爱勤只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为,是介绍贿赂。但由于行为发生在1993年,依当时的刑法不构成犯罪。
关于时效的问题。孙爱勤1994年6月犯介绍赌赂罪,至2001年6月21日被拘留,期间未对其采取任何张制措施,也设有重新犯罪。根据1979年刑法,介绍贿赂罪的五年追诉期限已过,依法不能再追定其刑事责任。但其违法所得,应当依法追缴。
聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷
(关于解释三第一条修改意见之二)

王礼仁


  目前的婚姻法解释三第一条虽然删除了婚姻登记效力纠纷 “通过行政复议和行政诉讼解决”的规定。但在最初的条文中却由此规定,而且目前在理论上,仍然有不少人主张婚姻登记效力纠纷“应当通过行政复议和行政诉讼解决”。这种观点,可能会影响司法解释的正确选择。因而,有必要对该问题加以阐述和说明。
  适用行政诉讼程序处理婚姻登记效力纠纷的缺陷,我归纳了十个方面,并分别结合实证写了一组(十篇)文章,约10余万字。为了便于立法者和法学理论工作者阅读省时,现将十篇文章的主要内容压缩归纳在一起,尽管内容比较粗糙,但仍能说明一些问题,希望能够对婚姻法解释三有所裨益。
  一、婚姻行政诉讼十大缺陷之一——将婚姻效力纠纷作为行政案件,缺乏正当性基础
  将婚姻效力纠纷作为行政案件,必然以婚姻登记机关为被告,而以婚姻登记机关为被告,缺乏正当性基础。因为民政部门无权处理、也难以处理此类婚姻纠纷。第一,在过去没有无效婚姻制度时,民政部门可以撤销婚姻登记,事实上起到了补充无效婚姻制度的作用。但现行婚姻法设立了无效婚姻制度,为了防止扩大无效婚姻的范围,婚姻法、婚姻登记条例等法律法规均取消了民政部门任意撤销婚姻登记的权力。目前,民政部门只能受理和撤销法定胁迫结婚一种。第二,民政部门难以处理此类纠纷。民政机构无论是维持还是撤销婚姻登记,都必须进行实质调查和实质判断。否则,就可能再次出现错误。而民政部门没有进行实质调查和实质判断的职能。也就是说,民政机关无权处理;你硬要它处理,它也无力处理。在这种情况下,你怎么能要民政机关当被告?
  二、婚姻行政诉讼十大缺陷之二 ——将婚姻效力纠纷作为行政案件,容易造成当事人诉讼无门或诉讼困难
  婚姻无效和可撤销婚姻也是因登记引起的纠纷,却都由法院按民事程序处理,而将其他婚姻登记瑕疵纠纷按行政诉讼处理,这种主管上和审判上的双轨制,容易使当事人要么找不到主管机关,要么走错了法庭,往往在两个主管机关和两个业务庭之间来回“推磨”, 四处奔波,诉讼无门,有的甚至无法摆脱婚姻。 如《结婚证上老公是别人 女子不知如何摆脱荒唐婚姻》、 《一男子被陌生女子假结婚骗财 想离婚还离不成》、 当阳市一女子身份证被人冒领结婚证,奔波4年不能结婚, 等等。有的甚至在无赖之下,通过新闻媒体呼吁,寻找办法。如温岭箬横的金某与一位贵州籍女子登记结婚并生子。后来女方出走8年,因女方的身份有问题无法离婚,便通过《台州日报》发布信息,希望看到报道的好心人能帮他出出主意,让他早日离婚。 有些当事人虽然最终找到诉讼渠道,则要经过“九道十八弯”的曲折诉讼。又如1989年朱建平(女)与江海泉结婚时,江海泉因未达到婚龄使用其哥江明刚的身份证办理了结婚证。2005年底,江海泉离家与他人同居。因此朱建平向北山法庭提起离婚诉讼。但法庭人员说:“因登记身份有问题,必须首先提起行政诉讼,撤销结婚证后才能提起民事诉讼解除事实婚姻。而行政诉讼必须到长沙县法院才能受理。”那么,到县法院怎么诉讼呢?县法院副院长表示,朱建平可到立案庭咨询,而按规定朱建平应先“向民政部门申请撤销该婚姻登记,如果民政部门不撤销该婚姻登记,则其可以向法院提起行政诉讼。” 这样,朱建平则又必须回到原点,再找民政部门,民政部门拒绝撤销或对其处理不服时,再提起行政诉讼。象这样的婚姻纠纷处理机制,不仅当事人诉讼颇费周折,即使最后走上行政诉讼的道路,也难以解决。因为这个婚姻涉及到三个登记婚姻的效力(即朱建平与江海泉的婚姻效力;朱建平与江明刚的婚姻效力;江明刚与自己真正妻子的婚姻效力)、两个事实婚姻认定(即朱建平与江海泉的婚姻登记被撤销或确认无效后,其事实婚姻的认定;江海泉与另外一个女人同居是否属于事实婚姻的认定)。如此复杂的问题,行政诉讼难以解决,在行政诉讼后,当事人必须再打官司。仅就朱建平与江海泉的婚姻关系来讲,即使撤销了婚姻登记,双方仍然存在事实婚姻,还必须解决事实婚姻以及子女财产问题,当事人必须再次走上民事诉讼之路。
  三、婚姻行政诉讼十大缺陷之三——将婚姻效力纠纷作为行政案件,浪费司法资源
  行政诉讼需要以行政处理决定或拒绝处理作为诉讼的前提条件,并以行政机关为被告。因而,每一个婚姻行政诉讼案件,都必须牵涉到法院、婚姻登记机关和婚姻双方当事人共四方参与诉讼。而对于不服行政处理提起的行政诉讼,法院认为处理错误,则又只能撤销或指令行政机关重新作出处理。这样,一个婚姻行政诉讼案件,往往要经过由行政到法院,再由法院回到行政的循环往复过程。而不同的行政决定或判决,在双方当事人之间产生不同的利益效果,当事人可以分别针对不同的行政决定,反复起诉。可谓是“诉讼风水轮流转”,“你方诉罢我上台”,“我方息诉你起诉”。如黄朗源等诉万宁市人民政府婚姻登记案,历时七个年度,行政机关作出七次处理决定,法院判决六次。 其中省人民政府作出两次处理决定,省高级人民法院作出两次判决。其社会成本之大,与案件之小,形成巨大反差。
  四、婚姻行政诉讼十大缺陷之四——将婚姻效力纠纷作为行政案件在法律体系上不协调
  目前对于因重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等无效婚姻,以及因胁迫结婚引起的可撤销婚姻等,都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而因婚姻登记引起的其他婚姻纠纷,诸如使用虚假身份、他人代理、登记手续不规范或证件不齐全等引起的婚姻登记纠纷,与无效婚姻和可撤销婚姻相比,除其具体表现形式不同外,其他方面完全相同:即争议的标的相同,都是婚姻关系;登记机关相同,都由婚姻机关登记;案件性质相同,都是平等主体之间的民事纠纷。对于完全相同的婚姻纠纷,为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理,后者则要按行政案件处理呢?这种划分显然缺乏正当性法理基础。比如当事人使用他人身份证结婚,构成了重婚,则是民事案件;而使用他人身份证结婚,没有构成重婚,则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么?有其科学性吗?
  对于相同性质的婚姻纠纷案件,一部分作为民事案件处理,另一部分作为行政案件处理,导致婚姻案件出现主管上与审判上的双轨制等混乱无序状态,在法制体系上极不协调,破坏了审判权的统一性和完整性。
  五、婚姻行政诉讼十大缺陷之五——行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷
  行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政案件,行政诉讼判决存在功能性障碍。有关这个问题,笔者在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中有详细论述, 在此不再赘述。这里主要强调,行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为,而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断,并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法,但并不一定影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法,又要确认婚姻关系成立有效,其判决功能难以实现。因而,在行政诉讼中,往往出现两种不同类型的判决:一是“纯正”的行政判决,即单纯审查行政行为的合法性,对凡是违法的婚姻登记一律撤销,从而导致许多有效的婚姻被撤销。二是“变调”的行政判决,即对一些婚姻虽然存在违法,但不影响婚姻效力,行政诉讼判决遭遇尴尬时,则干脆由审查行政行为的违法性,转向审查婚姻关系的合法性或有效性,并用民法上的理由作为行政判决的根据,使行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。
  如上犹县53岁的男子刘某,于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为,“我们根本没有结婚,何来离婚呢?” 经杨某诉请,为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章,水岩乡无权注销为由,于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定,撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议,上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效,遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服,上诉至赣州市中级人民法院,二审法院作出了维持一审的判决。
  在上述二审判决中,法院认为婚姻有效的理由是这样写的:双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起,表明结婚登记是出自双方真实意愿,而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。 这显然是一个民事判决理由。
  这样的判决并非个别现象。如大家熟知的“张明娣与胡加招婚姻效力案”, 也是如此。该案从民事继承案件到行政诉讼案件,转了一圈,结果温州二审法院的行政判决,还是以“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”这样一个民事上的判决理由,驳回了当事人要求撤销婚姻登记的行政诉讼请求。像这种用与行政法无关的民法理由作为行政判决根据的案件,比比皆是,既“山回路转”,耗费资源,又判得“牛头不对马嘴”,真不知为何苦?
  六、行政诉讼十大缺陷之六——行政诉讼时效难以满足婚姻效力纠纷的需要
  根据《行政复议法》第9条第1款规定,婚姻效力纠纷一般都会因超过60日行政复议期限难以进入行政复议程序。而根据《行政诉讼法》第39条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条规定,不知道行政机关作出具体行政行为的,从知道或者应当知道之日起三个月内起诉;不知道具体行政行为内容的,除不动产外,最长的诉讼时效是5年,超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。上述规定显然不能满足婚姻纠纷行政诉讼的需要。因而,行政审判在诉讼时效上往往面临“二难”选择,一是严格执行行政诉讼时效规定,则会因超过诉讼时效而驳回起诉。如果这样,那些婚姻登记存在重大瑕疵而本不成立或无效的婚姻,将无法得到否认,而有效的婚姻也无法得到法律确认,使大量婚姻处于法律不能调控的真空状态。二是对于超过诉讼时效的婚姻纠纷,如果硬要适用行政诉讼解决,则又必然违法。
  如李永梅和杨华伟2000年6月2日登记结婚,2007年11月29日,杨华伟以双方当事人均未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为由,要求撤销婚姻。河南省项城市人民法院则以杨华伟的诉讼已超过诉讼时效为由,驳回杨华伟的起诉。 而宁波市鄞州区法院,2009年2月5日判决撤销了民政机关1996年颁发的结婚登记。 2009年山东省滕州市人民法院判决撤销了一起 1993年4月17日办理的婚姻登记案件。
由此可见,许多婚姻登记案件,无法通过行政诉讼解决。
  七、行政诉讼十大缺陷之七——行政诉讼难以适用身份关系特殊规则和法理
  在民事诉讼中,可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整,身份法的有些特殊规则和法理,只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如,婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题,大大苦恼了民法学者,尤其对研究亲属、继承者,堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。 且不说如此复杂的问题,没有从事民事(婚姻)审判专知识的行政审判人员难以承担,仅就诉讼程序来讲,行政诉讼是根本无法承载的。
  比如,在民事诉讼中,对于婚姻关系纠纷,可以适用类推民法总则或类推婚姻法,认定婚姻有效或无效。这些规则和原理,难以在行政诉讼中进行。因而,婚姻纠纷在行政诉讼中,难以作出全面正确的评判。又如在民法上,身份行为,只存在有无民事行为能力之分,没有限制行为能力之说。而在行政诉讼中,经常出现限制行为能力离婚被撤销的情况。
  在民法里,还有一个信赖保护原则,即对重婚的善意保护问题,台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中,这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚,有时一方再婚,行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则,在什么情况下不适用信赖保护原则,难以贯彻。因而,在行政诉讼中,对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的对于违法离婚后凡是再婚者,均不撤销离婚。这既没有正确贯彻信赖保护原则,也使其认定事实与判决结果之间相互矛盾,难以自圆其说。
  如2004年患精神病的某女与丈夫协议离婚,数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼,要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了,法院认定此案离婚违法,但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。 此案中的后婚是否属于善意,是否保护善意重婚问题,这是一个很复杂的民法理论问题,在此不加讨论。这里需要指出的是,此案的判决与行政诉讼的性质,实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查,不可能考虑其他因素,按行政诉讼,本案只能撤销离婚,无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉,充分暴露了行政诉讼无法应对此类婚姻的尴尬与无赖。
  又如,张二龙与张先梅的离婚行政诉讼案件。张二龙起诉认为自己没有办理离婚登记,其离婚无效,要求撤销离婚登记。而安徽省庐江县人民法院、巢湖市中级人民法院也均认为婚姻登记机关作出离婚的根据不足,但考虑到张先梅在领取离婚证后又与他人登记结婚,最后作出这样的判决:“确认庐江县民政局为张二龙与张先梅办法的离婚证的行为违法”。 这种判决,不仅超出当事人的诉讼请求范围,而且含糊不清,使当事人不知所云。因为离婚登记行为违法并不等于离婚无效,张二龙与张先梅的离婚是否有效?判决并没解决。这是行政诉讼的无能与无赖,而作出的无用判决。
  此外,身份关系的职权审理原则,难以适用行政诉讼。如行政诉讼举证规则、撤诉规则等难以适用身份关系诉讼。 如许多婚姻登记机关不出庭或不举证的案件,都按照行政诉讼证据规则,判决婚姻登记机关败诉,使有效的婚姻被否定或无效的婚姻不能否认。
  八、行政诉讼十大缺陷之八——行政诉讼容易扩大无效婚姻的范围
  婚姻无效和可撤销婚姻是法定的,不能任意扩大。但按照行政诉讼处理婚姻登记纠纷,往往将一些违反婚姻登记程序,不属于无效和可撤销的瑕疵婚姻也予以撤销,变相扩大了婚姻无效和可撤销婚姻的法定范围,使无效婚姻的法定理由形同虚设。
  因而,应当把婚姻行政诉讼的范围限制在婚姻登记机关的侵权案件内,如婚姻登记机关拒不的登记、随意撤销婚姻登记,或者乱收费等婚姻侵权行为案件。凡是涉及婚姻关系效力纠纷案件,统一按民事诉讼处理。
  九、行政诉讼十大缺陷之九——有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否,难以纳入行政诉讼管辖范围
  有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否,难以纳入行政诉讼管辖范围。行政诉讼审理的对象和内容主要是婚姻登记行为的合法与否,而在实践中,有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否,行政诉讼难以解决。这主要有:(1)涉及婚姻是否完成的纠纷;(2)涉及结婚证真假的纠纷;(3)涉及婚姻关系有无的纠纷;(4)涉及事实婚姻是否成立或从何时成立的纠纷;(5)完全因户口登记错误引起的婚姻登记错误纠纷;等等 。
  这里仅举一个例证说明:2004年10月1日,张女士与退休干部李某申请结婚登记。婚姻登记机关经过审查,认为双方符合结婚条件,即予以登记,但因故当时没有发放结婚证。10月9日婚礼如期举行,当晚李某突发心肌梗塞死亡。李某所在单位以张女士与李某婚姻不成立为由要收回分给李某的房屋。张女士认为婚姻已经登记即成立。
  像这样的案件,所涉及的核心问题就是张女士与李某的婚姻是否成立,而不是民政机关是否违法问题。将民政机关作为被告,没有任何根据和意义。
  10、行政诉讼十大缺陷之十——容易混淆姓名权纠纷与婚姻纠纷的界限
  在行政诉讼中的普遍做法是,自己的身份被他人冒用结婚,身份被冒用者直接主张撤销婚姻或宣告婚姻无效。这里首先面临的一个问题是,身份被他人冒用结婚后,被冒用者到底是解决本人姓名被冒用问题,还是解决他人婚姻问题。用他人的姓名或身份登记结婚,被用者不是要求解决自己的姓名或身份被冒用问题,而是主张撤销他人婚姻或宣告婚姻无效。这就等于是别人偷你的钱做了房子,你不是要求别人还钱,而是要求拆别人房子。别人用你的身份登记结婚,你不是要求解决自己的姓名被冒用问题,而是要撤销别人的婚姻,这种诉讼合理吗?
  但在司法实践,身份证被冒用者主张撤销他人婚姻或宣告婚姻无效,却都得到了法院支持。如原告黄俊丽诉被告西平县民政局撤销婚姻登记纠纷一案,2006年1月15日妹妹黄杰未到结婚年龄,就用姐黄俊丽的身份证,换上本人照片与李新伟登记结婚。2009年7月9日黄俊丽提起行政诉讼,请求撤销被告于2006年1月15日为“黄俊丽”、李新伟办理的结婚登记。河南省西平县人民法院遂判决撤销西平县民政局于2006年1月15日为黄俊丽、李新伟办理的结婚登记。 这实际上是把姓名权纠纷等同于婚姻纠纷,混淆了姓名权纠纷与婚姻纠纷的界限。妹妹用姐姐的身份证登记结婚,如果姐姐要求撤销该婚姻登记,那到底是撤销妹妹与妹夫的婚姻?还是撤销姐姐与妹夫的婚姻?如果是撤销妹妹与妹夫的婚姻,那就有侵犯他人婚姻之嫌。你姐姐凭什么撤销妹妹的婚姻?你只能确认你与妹夫的婚姻不成立或不存在,至于妹妹与妹夫的婚姻是否成立或有效,你姐姐没有权利主张。如果妹妹用姐姐的身份证登记结婚侵害了姐姐的姓名权或造成了其他损失,可以请求赔偿,也不能撤销妹妹的婚姻。
  因而,姐姐身份被妹妹冒用登记结婚,真正解决问题的方法应当是:姐姐黄俊丽通过民事诉讼请求确认与李新伟的婚姻不成立或不存在,婚姻登记机关据此认定黄俊丽没有结婚,并据此补正婚姻登记。
  这里只是归纳十个方面的主要缺陷。事实上,行政诉讼远远不止十个方面缺陷。如当事人自己伪造身份证或故意提供虚假信息结婚或离婚,然后再去告民政机关,这岂不是自己违法,要别人承担责任吗?如果这样,任何人都可以将民政机关推上被告席,任何人都可以拉民政机关垫背。这种诉讼规则显然不合理。


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