第五次中欧领导人会晤联合新闻公报

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农民工真的能直接起诉发包人讨要工资吗

刘海清


近日，有媒体针对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，提出了农民工可以直接起诉发包人讨要工资的说法，笔者认为，农民工直接向发包人主张权利缺乏法律根据。
一、此种说法属对解释理解错误
持有此种观点者的根据是该解释第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。认为农民工属实际从事建筑工作的人，因此其属解释所称的实际施工人，当然适用该条。但笔者认为，这是对该条的理解错误。首先，最高人民法院的本意是要保护农民工的利益，但这种保护只是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工以诉权。其次，这里所讲的“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。也不是广义上理解的建设工程施工合同的所有施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。而是一个有特定含义的概念，它专指的是无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包。也就是说在施工合同无效的情况下，实际从事了施工的承包人才属于实际施工人，才能依据本条规定起诉发包人。此种规定，从法理上讲突破了合同的相对性原则，反映了最高人民法院的一种价值取向，但适用时一定要注意避免扩大化。三、合法的施工合同的施工人不能以此为根据起诉与自己没有直接合同关系的发包人，此种情况下，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对方主张权利。四、基于上面的分析，农民工的工资存在两种情况：（一）合法的施工合同履行中所欠的工资；（二）无效的施工合同履行中所欠的工资。在上述两种情况下，对农民工或其他工人而言只能按劳动合同或劳务合同向合同的相对方主张权利。只不过在第二种情况下，如果实际施工人向发包人主张了权利，农民工的利益相对第一种情况更有保障而已。因此基于该司法解释农民工不能直接向发包人主张权利。
二、农民工能不能依据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付暂行办法》的规定直接向法院起诉发包人呢？该解释有如此规定：十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。从该办法的规定看，似乎农民工在符合上述两条规定的情况下，可以起诉发包人，但笔者认为，劳动和社会保障部的规定从法律体系上讲属部颁规章，从我国民事审判的实践看，法院审理民事纠纷是以法律和行政法规及最高人民法院的相关司法解释作为基本准则的，一般情况下，不会参照行政规章，尤其是在确定诉讼当事人方面。其次，民事权利义务的设定也不是部颁规章能决定的了的。第三、行政规章的效力通常体现在行政执法过程中，该规章可以做为劳动行政执法机关执法的依据，不能完全做为民事审判的依据。因此，以此为根据实践中也是有法律障碍的。
三、在目前拖欠农民工工资已成为一个严重的社会问题的情况下，各级行政机关为此进行了不懈的努力，清欠工作成绩喜人。但要看到，要保证清欠的顺利进行及以后不产生新的拖欠农民工工资的情况，光靠行政力量是不够的，必须要加强相关机关的配合工作，使法院能够有法可依，才能更好也保障农民工及其他工人的利益。
（作者单位：山东凌云志律师事务所）

　　

　　

　　一、基本案情

　　2009年5月份，李某（人寿保险公司业务员）找到同学陈某，游说其投保“国寿美满一生年金”的险种，保费总额20000元，每年交纳4000元分五年交清。陈某同意后将2万元现金及自己的身份证交给李某办理投保事宜。5月23日李某在农业银行给陈某办了一个活期存折（户名为“陈某”）并将这20000元存入，5月25日保险公司从陈某的账户上转出当年的保费4000元，7月15日李某将剩余的16000元支取，之后，李某将该存折交还陈某。2010年5月，李某找到陈某催要当年的保费，陈某这才得知存折上剩余的16000元已被支取，因自己未曾用过该存折，怀疑是李某支取的，但李某对此断然否定。陈某报案后，经公安机关调取2009年7月15日客户签名为“陈某”的中国农业银行取款凭条，经鉴定，该签名系李某所书。

　　二、分歧意见

　　对犯罪嫌疑人李某的行为如何定性，有三种意见：

　　第一种意见：李某的行为应定为盗窃罪。李某未经财物所有人陈某同意，在陈某不知情的情况下，从存折上支取1.6万元据为己有，相对于陈某来说，李某的行为符合秘密窃取的特征，故构成盗窃罪。

　　第二种意见：李某的行为应定为侵占罪。陈某和李某是同学关系，基于信任，陈某将2万元交与李某办理保险，李某对该款负有保管义务，虽然存入银行，但存折在李某手里，该款仍在其控制之下，其取款据为己有，又拒不退还，符合侵占罪的犯罪特征。

　　第三种意见：李某的行为应定为诈骗罪。李某未经授权，以陈某的名义支取存款1.6万元，被陈某发现后，仍不承认。主观上，李某具有非法占有他人财物的目的，客观方面，李某使用隐瞒真相冒用他人名义的方法骗取他人财物，符合诈骗罪的犯罪特征。

　　三、评析

　　笔者同意第三种意见，李某的行为构成诈骗罪，理由如下：

　　作为犯罪对象的财物，行为时是否已处于行为人实际控制之下，是区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的主要标志。

　　第一，根据我国刑法第二百七十条的规定来看，侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物,本案中，李某在支取这1.6万元存款前，陈某的存折属于李某代为保管的财物,但存折、存单、银行卡等本身不等同于存款，只是记载财产内容的一种载体，对存折的控制支配不等于对存款的控制支配，李某代为保管的仅仅是存折，这1.6万元是完全置于银行的控制支配下的，而不属于李某代为保管的财物，故不构成侵占罪；

　　第二，盗窃罪最主要的特征“秘密窃取”， 指的是行为人主观上认为财物所有人、保管人对于其窃取行为没有察觉，是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，在整个窃取行为过程中自然也就不存在财物所有人、保管人的参与、配合问题，是一种单方行为。而诈骗罪最主要的特征”骗取”则是财物所有人、保管人在错误认识的支配下，信假为真，有意识地处分的结果,是行需要财物所有人、保管人参与、配合才能完成的，是一种双方行为。

　　本案中，李某取得存款是凭借银行的信任，通过财物保管人——银行的“配合”，“自愿”交付得以实现的，而银行的信任是由于李某隐瞒真相，冒用陈某名义，以致银行不明真相误认为其具有合法取款资格，这种行为属于典型的冒用诈骗行为。

　　当然，如果本案中李某在农业银行给陈某办理的不是活期存折而是银行卡的话，李某支取银行卡中的存款，同样属于冒用诈骗行为，即“冒用他人信用卡”， “冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的一种重要行为方式，信用卡诈骗罪实际上是诈骗罪的特别类型。

　　同样，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

　　综上所述，不论是支取代为保管的存折、银行卡上的存款，还是支取拾得的存折、银行卡上的存款，其本质都在于隐瞒真相，冒用他人名义，凭借银行或银行“电子代理人”（ ATM机）的信任，骗取财物。此类行为都属于典型的“冒用”诈骗行为。本案中，李某的行为完全符合诈骗罪的一般构成特征：行为人以非法占有为目的而实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为→欺诈行为使对方产生错误认识→对方陷入错误后作出财物处分行为→行为人取得财物。

　　因此，李某的行为不符合盗窃罪、侵占罪的特征，而是构成诈骗罪。


　　作者单位:河北省阜平县人民检察院