关于财产保险公司不得参加“强制定损”的通知
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关于财产保险公司不得参加“强制定损”的通知
关于财产保险公司不得参加“强制定损”的通知
保监发[1999]274号
中国人民保险公司，中国太平洋保险公司，中国平安保险股份有限公司，华泰财产保险股份有限公司，天安保险股份有限公司，大众保险股份有限公司，华安财产保险股份有限公司，永安财产保险股份有限公司，新疆兵团保险公司，美国美亚保险公司上海分公司、广州分公司、深圳分公司，日本东京海上火灾保险公司上海分公司，英国皇家太阳联合保险公司上海分公司，瑞士丰泰保险公司上海分公司，香港民安保险有限公司深圳分公司、海口分公司：
近年来，少数行政部门借助行政手段，无视保险人和被保险人的权益，在一些地区对保险事故搞“强制定损”活动。这不仅增加了保险公司的经营成本，而且减少了国家税收，加重了被保险人的负担，在社会上造成了不良影响。根据《保险法》第一百二十条的规定，为了保护保险双方当事人的利益，维护保险市场经营秩序，现就“强制定损”问题通知如下：
一、保险人和被保险人应本着协商、自愿的原则，委托有资格进行价值鉴定的机构和专门对财产损失进行鉴定。
二、各保险公司不得以地方行政部门强制为由，与其就“强制定损”联合发文。
三、对于此类“强制定损”的估价标准，各保险公司及其分支机构不得予以认可。
特此通知
一九九九年十二月二十九日
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论民族经济法学经济分析方法的必然性
李占荣 博士
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文章认为，作为以民族经济法律现象及其发展规律为研究对象的一门交叉学科，民族经济法学的基本研究方法是经济分析的方法。从历史必然性和逻辑一致性两方面来看，经济分析是必要的。从民族经济法调整对象的经济性、民族经济法公平的世界观和经济的世界观的统一性、民族经济法律规范的相对稀缺性三方面看，经济分析具有可能性。经济分析的具体方法是成本效益分析法和规范分析与实证分析相结合的方法。
关键词：民族经济法 经济分析 研究方法 必要性 可能性
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民族经济法学是以民族经济法律现象及其发展规律作为研究对象的一门交叉学科。它具有二重学科属性，一方面，它属于民族学的范畴，进一步讲，它是民族法学的重要组成部分。另一方面，它属于法学的范畴，是从属于经济法学的一个学科分支。从学科渊源上看，它是民族学、法学和经济学三门学科历史发展的结果，是三者的综合与分化。同时，作为一门独立的学科，民族经济法学有其基本的研究方法，即经济分析的方法。
一、经济分析的必要性
研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：
（一） 历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应 ”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产—— 所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。
以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。
真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于
便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等
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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。
参见[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。
参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。
笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。
参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。
在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。
结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法， 1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。
诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。
（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。
1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的
相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思
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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。
参见《民族学理论与方法》，宋蜀华?白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。
在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的 ②。
2、 民族经济与民族法律具有逻辑一致性。
如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所 处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性 ，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：
⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都
是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民
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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。
参见宋蜀华?白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页
胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。
族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前 仍 奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。
⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看， 民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体 规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。
由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。
正确的观点、缺憾的论证
——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文
李龙* 黄锫**
内容提要：本文认为郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的，但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减，且文中三个论据——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。
关键词：法治 穷国无法治 愚昧无法治 乱世无法治
法治（依法治国）[1]当为时下法学界最为热门的话题之一，这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说，也表现出各种各样的心态，其中有些情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文（以下简称“郝文”），文中对在回应声中存在的急躁情绪进行了分析和批驳。该文以三个决然性结论——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——为大前提，以我国的经济水平、文化素质和社会稳定状况三个方面的欠缺为小前提，并辅以大量的量化实证数据，推断出我国法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来，其内涵应说是无可厚非，正所谓不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海，中国法治进程的确不能一口气吃成胖子，不能翻演经济“大跃进”的闹剧。然而，玉亦有瑕疵，郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有的说服力有所削减，且论证的三个大前提显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文将就郝文中所存在的一些缺憾以及中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。
一
讨论“法治”相关命题必须明确的一个前设是：什么是“法治”？这一前设的明确是讨论的基础，否则之后的论述就会如空中楼阁，水中浮萍，失去了对象所指，也失去了讨论的意义所在。
郝文在切入论证之前并没有集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指，而只是从正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分开头说道：“法律不同于道德的一大特点，就是前者的实现比后者需要更多的经济成本。因此，极言之，穷国无法治”。从前后的逻辑关系看来，郝文此处将“法治”视为“法律的实现”，这就类似于纯粹法学派创始人凯尔森所认为的：“法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由，亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系；它的目的是使后者与前者相一致。”[2]因此似可将其归属于实证主义法学的法治观点，偏向于形式主义法治。然而，在郝文第（三）部分写到“极而言之，乱世无法治（无正常的，以保障人权为核心的法治）……”。推敲看来，这里认为“正常的法治”是以“保障人权”为核心的，这又可以归纳到自然法学性质的法治观点，偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具有不同价值趋向甚至在一定意义上相互排斥的法治概念，这不能不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在我国目前转轨时期，法治建设刚刚开始步入轨道，千头万绪纠织在其中，“依法治国”虽然在政治层面上已经被确立，但实际上对于具体的含义还没有达成共识，发展的方向还没有完全的清晰和明确。因此，在具体论述中国的“依法治国”是否渐进时，如果没有对这个概念本身的事先明确，那么是否会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢？
进一步说，对于法治含义理解的不同甚至会导致对论证意义的摧毁。比如，在王人博的研究中，发现其实中国古代法家的思想已经可以给我们提供一个最低限度的法治标准了[3]，夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定程度上与英国实证主义法学家拉兹（J.Raz）的法治观点有相似之处[4]，高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下建立的法律秩序称为“非民主的实质法治”[5]，认为“在非民主体制下，虽然有超越法律之上的权威，但是，只要这些权威的意志通过法律予以确认和推行，这种秩序便是法治”[6]。那么，如果从这种意义上来理解法治，法家的法制也是“依法治国”可能的一个发展方向，这当然不是我们所愿。此外，德裔法学家弗里德曼还认为“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治之下。”[7]按照这种理解，那我国的法治水平早在千年以前就已经达到很高的境界，并且一直以来都是法治国家，我们根本就没有必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸如此类问题了，因为这样理解法治的话我国已经是一个完全的法治国家了——这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是比较容易明了的，此处提及仅仅是为了强调确定论证概念的含义对于论证的重要性。
法治概念泊来自西邦，稍细查之，它在其本源处也是支流纵横、交错密布的：从具体制度形态角度粗略划分大致就有英国的“法律之治”（rule of law）和德国的“法治国”(Rechtsstaat)两大类型[8]，如果具体到各个国家考察又会发现相互之间的制度设置琳琅满目，不一而足；从学术观点角度粗略考察大致就有“形式主义法治观”、“实质主义法治观”和“统和与超越法治观”三种类型[9]，在每一种类型中更可发现各帮各派观点林林总总，层出不穷。更有甚者，同个学术派别之内，具体到某个特定的学者，其关于法治究竟指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在我国，现代意义上的“法治”初显始于清末[11]，后为战争与革命阻，曲进在新中国初，断档于文革，复苏自拨乱反正，起步发展至今，这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特色的文明古国接受异质外来文化的痛苦与挣扎，在这种痛苦与挣扎中，法治之中的异质基因被本土基因所吸收，本土基因由于法治的引入得到改造，双方在矛盾、磨砺中不断发生发展变化，形成“我不是原来的我，你也不是原来的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，关于法治是什么？我们应该建设什么样的法治？就成为最错综的疑问之一，上世纪末20年内发生的两次有关“人治与法治”的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而，观点学说以及实践的差异不能成为具体论证法治相关问题时缺失“法治指什么”这一论证前设的借口，恰恰相反，正是因为对法治理解的多样性，才更有理由必须在具体论证过程中明确立足点所在，避免在论证过程中打迷踪拳，令人摸不着头脑。
那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性？我们认为，简单的定义，法治是一种的理想社会秩序。具而言之：
第一：在这种理想的秩序中，以“法律”[13]作为形成、维持、恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式，可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要手段，其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的“人治”，以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在这种理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵从、特别是权力的服从。所谓“普遍遵从”包括了权利义务拥有者的遵从，也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要，富勒（L.Fuller）法治八原则中最后一条原则：“官方行动和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是这个意思。他认为在法治八原则中，这一原则是最复杂而且也是最关键的，指出“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思，那就什么意思也没有。”[14]拉兹（J.Raz）则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论，法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15]，可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。
第三：在这种理想的秩序中，人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判断标准是什么？这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在，也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主张的法治八原则：法应具有一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应要求不可能实现之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察，富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16]，也可以称之为“程序自然法”，而不是“实体自然法”，“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的，它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外，还必须引入法律之外的判断标准，比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在继承1955年《雅典决议》（Act of Athens）所提出的“能动的法治概念”的基础上[18]，认为“在自由社会里”，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢？我们认为，法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次：
层次一：制定的法律首先必须符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。
层次二：制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性，也就是符合宪法的规定（实体的和程序的），在这个意义上，宪治是法治的最高形态，因此，违宪审查机制建立和健全作为实现“法之合法性”的必备要件由为显的必要。值得强调的是，在此并没有引入法律之外的价值标准来判断，这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大，即使有一种词语表述能够得到普遍的认同，但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是，应该如何保证宪法的“合法性”呢？这就必须引入“民主”这个概念，只有在真正民主制度下（选举制度，多数表决制度，尊重少数意见原则，最广泛的社会利益团体的互动）产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说，民主为宪法（进而为法治）提供了正当性的基础[20]。
第四：在这种理想的秩序中，还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定，无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷，任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决，并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方，影响其利益的存在状态，因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上，也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上，由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。
需要特别强调的是，这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录，也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻，这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹（J.Raz）将“法治”看作是法律制度的一种重要品德[22]，新自然法学派代表菲尼斯（John Finnis）将法治视为使法律制度在法律上处于的“良好状态”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在现实中尚未实现或者并未完全实现，这为理论构建提供了可能性的前提，也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上，拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性观点[24]以及富勒（L.Fuller）所认为的由于法律与道德的一致性，任何一种法律制度都必然与“法治”部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。
特别需要指出的是：法治是一种理想的完美的秩序，根据以上几个标准，在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面，同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此，我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中，它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现，但是我们总是在无限的接近它，并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个“度”的问题，我们努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。
二
（一）关于“穷国无法治”
郝文认为，“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……”，“极而言之，穷国无法治”，同时举出了较为详实的资料证明我国以人均GDP计算来看，尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时，郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持，而我国由于东西部经济发展水平较大，随之法治发展的水平也有很大的差距，这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来，并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外，经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易，法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略，协调各方的关系是史无前例是课程，需要慢慢探索，因此中国法治建设的道路是独特的，渐进的。
李占荣 博士
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文章认为，作为以民族经济法律现象及其发展规律为研究对象的一门交叉学科，民族经济法学的基本研究方法是经济分析的方法。从历史必然性和逻辑一致性两方面来看，经济分析是必要的。从民族经济法调整对象的经济性、民族经济法公平的世界观和经济的世界观的统一性、民族经济法律规范的相对稀缺性三方面看，经济分析具有可能性。经济分析的具体方法是成本效益分析法和规范分析与实证分析相结合的方法。
关键词：民族经济法 经济分析 研究方法 必要性 可能性
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民族经济法学是以民族经济法律现象及其发展规律作为研究对象的一门交叉学科。它具有二重学科属性，一方面，它属于民族学的范畴，进一步讲，它是民族法学的重要组成部分。另一方面，它属于法学的范畴，是从属于经济法学的一个学科分支。从学科渊源上看，它是民族学、法学和经济学三门学科历史发展的结果，是三者的综合与分化。同时，作为一门独立的学科，民族经济法学有其基本的研究方法，即经济分析的方法。
一、经济分析的必要性
研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：
（一） 历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应 ”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产—— 所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。
以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。
真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于
便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等
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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。
参见[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。
参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。
笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。
参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。
在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。
结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法， 1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。
诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。
（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。
1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的
相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思
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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。
参见《民族学理论与方法》，宋蜀华?白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。
《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。
在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的 ②。
2、 民族经济与民族法律具有逻辑一致性。
如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所 处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性 ，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：
⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都
是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民
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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。
参见宋蜀华?白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页
胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。
族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前 仍 奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。
⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看， 民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体 规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。
由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。
正确的观点、缺憾的论证
——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文
李龙* 黄锫**
内容提要：本文认为郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的，但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减，且文中三个论据——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。
关键词：法治 穷国无法治 愚昧无法治 乱世无法治
法治（依法治国）[1]当为时下法学界最为热门的话题之一，这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说，也表现出各种各样的心态，其中有些情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文（以下简称“郝文”），文中对在回应声中存在的急躁情绪进行了分析和批驳。该文以三个决然性结论——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——为大前提，以我国的经济水平、文化素质和社会稳定状况三个方面的欠缺为小前提，并辅以大量的量化实证数据，推断出我国法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来，其内涵应说是无可厚非，正所谓不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海，中国法治进程的确不能一口气吃成胖子，不能翻演经济“大跃进”的闹剧。然而，玉亦有瑕疵，郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有的说服力有所削减，且论证的三个大前提显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文将就郝文中所存在的一些缺憾以及中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。
一
讨论“法治”相关命题必须明确的一个前设是：什么是“法治”？这一前设的明确是讨论的基础，否则之后的论述就会如空中楼阁，水中浮萍，失去了对象所指，也失去了讨论的意义所在。
郝文在切入论证之前并没有集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指，而只是从正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分开头说道：“法律不同于道德的一大特点，就是前者的实现比后者需要更多的经济成本。因此，极言之，穷国无法治”。从前后的逻辑关系看来，郝文此处将“法治”视为“法律的实现”，这就类似于纯粹法学派创始人凯尔森所认为的：“法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由，亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系；它的目的是使后者与前者相一致。”[2]因此似可将其归属于实证主义法学的法治观点，偏向于形式主义法治。然而，在郝文第（三）部分写到“极而言之，乱世无法治（无正常的，以保障人权为核心的法治）……”。推敲看来，这里认为“正常的法治”是以“保障人权”为核心的，这又可以归纳到自然法学性质的法治观点，偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具有不同价值趋向甚至在一定意义上相互排斥的法治概念，这不能不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在我国目前转轨时期，法治建设刚刚开始步入轨道，千头万绪纠织在其中，“依法治国”虽然在政治层面上已经被确立，但实际上对于具体的含义还没有达成共识，发展的方向还没有完全的清晰和明确。因此，在具体论述中国的“依法治国”是否渐进时，如果没有对这个概念本身的事先明确，那么是否会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢？
进一步说，对于法治含义理解的不同甚至会导致对论证意义的摧毁。比如，在王人博的研究中，发现其实中国古代法家的思想已经可以给我们提供一个最低限度的法治标准了[3]，夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定程度上与英国实证主义法学家拉兹（J.Raz）的法治观点有相似之处[4]，高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下建立的法律秩序称为“非民主的实质法治”[5]，认为“在非民主体制下，虽然有超越法律之上的权威，但是，只要这些权威的意志通过法律予以确认和推行，这种秩序便是法治”[6]。那么，如果从这种意义上来理解法治，法家的法制也是“依法治国”可能的一个发展方向，这当然不是我们所愿。此外，德裔法学家弗里德曼还认为“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治之下。”[7]按照这种理解，那我国的法治水平早在千年以前就已经达到很高的境界，并且一直以来都是法治国家，我们根本就没有必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸如此类问题了，因为这样理解法治的话我国已经是一个完全的法治国家了——这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是比较容易明了的，此处提及仅仅是为了强调确定论证概念的含义对于论证的重要性。
法治概念泊来自西邦，稍细查之，它在其本源处也是支流纵横、交错密布的：从具体制度形态角度粗略划分大致就有英国的“法律之治”（rule of law）和德国的“法治国”(Rechtsstaat)两大类型[8]，如果具体到各个国家考察又会发现相互之间的制度设置琳琅满目，不一而足；从学术观点角度粗略考察大致就有“形式主义法治观”、“实质主义法治观”和“统和与超越法治观”三种类型[9]，在每一种类型中更可发现各帮各派观点林林总总，层出不穷。更有甚者，同个学术派别之内，具体到某个特定的学者，其关于法治究竟指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在我国，现代意义上的“法治”初显始于清末[11]，后为战争与革命阻，曲进在新中国初，断档于文革，复苏自拨乱反正，起步发展至今，这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特色的文明古国接受异质外来文化的痛苦与挣扎，在这种痛苦与挣扎中，法治之中的异质基因被本土基因所吸收，本土基因由于法治的引入得到改造，双方在矛盾、磨砺中不断发生发展变化，形成“我不是原来的我，你也不是原来的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，关于法治是什么？我们应该建设什么样的法治？就成为最错综的疑问之一，上世纪末20年内发生的两次有关“人治与法治”的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而，观点学说以及实践的差异不能成为具体论证法治相关问题时缺失“法治指什么”这一论证前设的借口，恰恰相反，正是因为对法治理解的多样性，才更有理由必须在具体论证过程中明确立足点所在，避免在论证过程中打迷踪拳，令人摸不着头脑。
那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性？我们认为，简单的定义，法治是一种的理想社会秩序。具而言之：
第一：在这种理想的秩序中，以“法律”[13]作为形成、维持、恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式，可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要手段，其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的“人治”，以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在这种理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵从、特别是权力的服从。所谓“普遍遵从”包括了权利义务拥有者的遵从，也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要，富勒（L.Fuller）法治八原则中最后一条原则：“官方行动和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是这个意思。他认为在法治八原则中，这一原则是最复杂而且也是最关键的，指出“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思，那就什么意思也没有。”[14]拉兹（J.Raz）则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论，法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15]，可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。
第三：在这种理想的秩序中，人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判断标准是什么？这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在，也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主张的法治八原则：法应具有一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应要求不可能实现之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察，富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16]，也可以称之为“程序自然法”，而不是“实体自然法”，“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的，它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外，还必须引入法律之外的判断标准，比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在继承1955年《雅典决议》（Act of Athens）所提出的“能动的法治概念”的基础上[18]，认为“在自由社会里”，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢？我们认为，法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次：
层次一：制定的法律首先必须符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。
层次二：制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性，也就是符合宪法的规定（实体的和程序的），在这个意义上，宪治是法治的最高形态，因此，违宪审查机制建立和健全作为实现“法之合法性”的必备要件由为显的必要。值得强调的是，在此并没有引入法律之外的价值标准来判断，这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大，即使有一种词语表述能够得到普遍的认同，但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是，应该如何保证宪法的“合法性”呢？这就必须引入“民主”这个概念，只有在真正民主制度下（选举制度，多数表决制度，尊重少数意见原则，最广泛的社会利益团体的互动）产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说，民主为宪法（进而为法治）提供了正当性的基础[20]。
第四：在这种理想的秩序中，还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定，无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷，任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决，并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方，影响其利益的存在状态，因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上，也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上，由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。
需要特别强调的是，这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录，也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻，这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹（J.Raz）将“法治”看作是法律制度的一种重要品德[22]，新自然法学派代表菲尼斯（John Finnis）将法治视为使法律制度在法律上处于的“良好状态”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在现实中尚未实现或者并未完全实现，这为理论构建提供了可能性的前提，也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上，拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性观点[24]以及富勒（L.Fuller）所认为的由于法律与道德的一致性，任何一种法律制度都必然与“法治”部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。
特别需要指出的是：法治是一种理想的完美的秩序，根据以上几个标准，在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面，同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此，我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中，它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现，但是我们总是在无限的接近它，并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个“度”的问题，我们努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。
二
（一）关于“穷国无法治”
郝文认为，“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……”，“极而言之，穷国无法治”，同时举出了较为详实的资料证明我国以人均GDP计算来看，尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时，郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持，而我国由于东西部经济发展水平较大，随之法治发展的水平也有很大的差距，这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来，并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外，经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易，法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略，协调各方的关系是史无前例是课程，需要慢慢探索，因此中国法治建设的道路是独特的，渐进的。
