本溪市人民政府办公厅关于印发本溪市政府相关类项目贷款风险管理办法的通知

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索债型拘禁行为的定位及思考

史舒


一、简要案情
甲因赌博欠下乙47000元的赌债，乙多次向甲催讨未果。乙为讨回赌债，定下了采取暴力将甲劫走、以甲的生命健康威胁恐吓甲及其家属并向甲及其家属索取50000元的犯罪计划。之后，乙在将甲劫走并予以拘禁而未向甲及其家属恐吓、索要财物时，被公安机关抓获。归案后，乙如实供述其犯罪计划。
二、分歧意见
对于本案的定性，主要有以下两种意见：
第一种意见认为应当定非法拘禁罪。因为最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。本案中，乙为索取赌债而拘禁甲，其行为符合非法拘禁罪的犯罪构成，应以非法拘禁罪定罪量刑。
第二种意见认为乙的行为已构成绑架罪（既遂）。理由：①乙并非仅仅想索要47000元的赌债，而是索要50000元，明显超出赌债范围，其主观上还有勒索3000元的目的，所以乙由索债为目的转化为勒索目的，这种犯罪目的的转化已经为一般的非法拘禁罪所无法涵盖，而且乙一个绑架行为触犯了非法拘禁罪和绑架罪两个罪名。对此不能以非法拘禁罪定罪，而是属于想像竞合犯，应以绑架罪论处。②新刑法关于绑架罪主观方面的特别规定（即以勒索财物为目的），使绑架罪成为典型的目的犯。在刑法理论上，目的犯是指具有一定目的，为其特别构成要件的犯罪。目的犯中包含两种目的，即一般犯罪目的与特定犯罪目的。一般犯罪目的是指直接故意犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果，特定犯罪目的是超过故意内容所能包含的范围，独立于故意内容之外的目的。在绑架罪的主观方面，一般犯罪目的与客观上单一的绑架行为相对应，是指以绑架他人为目的；特定犯罪目的依照刑法的规定，必须以勒索财物为目的。由于勒索财物是特定犯罪目的，故现实的勒索行为并不是成立本罪的必要条件；绑架他人才是本罪必不可少的行为。因此，乙实施了绑架行为，已对甲的人身自由构成了实质性侵害的情况下，则不论乙是否实施了勒索钱财的行为，也不论勒索的财物是否到手，均应视为绑架罪既遂。
二、关于索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪之区别的一般观点
从上述的分歧意见，我们可以看出本案的关键在于对索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪区分标准的认定。
根据我国刑法第239条的规定，绑架罪大致可分为三种类型：其一是以勒索财物为目的绑架他人的绑架行为（以下简称勒索型绑架犯罪）；其二是绑架他人作为人质的绑架行为；其三是以勒索财物为目的而偷盗婴儿的绑架行为。而刑法第238条第三款又规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应定为非法拘禁罪（以下简称索债型拘禁犯罪）。在勒索型绑架犯罪与索债型拘禁犯罪中，行为人在主观上均有索要财物的故意，客观上又均实施了扣押、拘禁他人的行为。
一般认为，这两种犯罪的区别除了犯罪目的、犯罪动机、犯罪人与被害人关系、侵犯的客体不同外，其最本质性的区别在于：索债型拘禁犯罪的构成以债务的存在为前提，而勒索型绑架犯罪的构成则不以债务的存在为前提。从这个标准出发，得出了以下三个基本结论：
1、行为人索取的财物数额与债权数额相当的，应定为非法拘禁罪；
2、在行为人索取超过债权数额的“债务”的情况下，应具体分析行为人索取的数额与债权数额之间的差价，分别不同情况以绑架罪或非法拘禁罪定罪量刑。由于在一些案件中，往往难以确定债权数额，因此要确定超出债权数额较大的“度”。若索取的“债务”超出债权数额较大，应以绑架罪论处，反之，则以非法拘禁罪论处。在此，甚至有人认为，应以2000元为“度”，即以是否超过债权数额2000元作为认定是绑架还是非法拘禁的标准。
3、按照民事法律中“谁主张谁举证”的原则，当债权人主张债权而无法举证，则从民法角度来看，其债权债务关系是不存在的。因此，若行为人索取的债务无法查清，则应认定行为人主观上具有“索取他人财物的目的”，以绑架罪论处。
三、由本案而引发的司法困惑
本案引发的司法困惑主要有三：
困惑之一：若认定乙构成绑架罪（既遂），乙将被判处至少十年以上的有期徒刑；而若认定乙构成非法拘禁罪，则乙顶多只会被判处三年有期徒刑。对于乙的行为如何定性，在刑罚上将会出现至少七年有期徒刑的差距。这不能不令人为之乍舌。这样的决择，对于任何一个法官来说，都将是一次严竣的考验。
困惑之二：以行为人索要的是不是债务（包括合法债务和非法债务）来作为区分索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪的标准，是否具有合理性？依照这样的标准，假设本案中的乙仅为讨回47000元的赌债而并非想索取50000元的话，那么对乙应定非法拘禁罪无疑。3000元心理意图之差决定其七年的人身自由，是否合理？
困惑之三：若以行为人索要的是不是债务作为区分索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪的标准，则在定性时首先必须弄清的是债务的数额。在证据确凿的情况下，合法债权人完全可以通过正常的诉讼程序来实现其债权，而用不着以身试法、采取犯罪的手段来实现其债权。其次，在民事案件中，按照谁主张谁举证的原则，合法债权人在无法提供证据证明其债权及确切数额的情况下，仍然要承担败诉的结果。而在这种情况下，若合法债权人为索回其债务而采取劫走债务人并予以拘禁的手段来收回其债权，在案发后，应当由谁负合法债权的举证责任？是公诉人、被告人、还是被害人呢？若不能证明合法债权的存在，又应当如何处理？再次，高利贷、赌债等法律不予保护的债务的产生往往是秘密进行的，要证明该债务的存在和认定其数额是十分困难的。若此，在这类的刑事案件的审理过程中，要花相当的精力来举证证明债权的存在及确切数额，且在债权无法查清的情况下，是否推定债权不存在，而使被告人承担极为不利的后果呢？
我们看到，从现行法律出发，以“债务”为标准来区分索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪这两种犯罪不论是在理论上还是在司法实践上都将陷入十分尴尬的境地。以“债务”为标准来区分必然带来的后果是：刑事法官们在审查这类刑事案件时，首当其冲的是要对民事纠纷进行审理。如此，一个以“谁主张谁举证”民事法律原则带来的对民事实体权利的认定将对刑事案件的定性产生实质性的影响。例如，在事实上存在债权、而行为人根本不能证明债权存在的情况下，若行为人主观上为索债而实施拘禁他人行为借以威胁其家属，将以构成绑架罪而被判处至少十年的有期徒刑；而一旦能够证明债权的存在，则仅为至多三年的有期徒刑。由于民事“举证不能”而导致刑事案件在定罪量刑上出现极大的差异，不仅可笑，简直近乎谎唐。
四、为索债而扣押、拘禁他人行为的本质
经过仔细分析，我们发现，为索债而押押、拘禁他人行为是认定为索债型拘禁犯罪还是勒索型绑架犯罪，最大的不同在于法律后果上的显著差异。非法拘禁罪和绑架罪在法定刑上具有相当大的差距，这也是理论界和司法实践部门孜孜以求、费尽心机地硬要将索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪分出个“你死我活”的根本原因。从刑法的规定来看，非法拘禁罪是“处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑”；而绑架罪则“处10年以上有期徒刑或者无期徒 刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”差距是显而易见。
笔者认为，其实从行为上来看，为索债而扣押、拘禁他人的行为在本质上是一种绑架行为。首先，不论行为人索取的是根本不存在的债务、明显超过债务范围的财物还是合法债务，其在主观上都属于以非法占有为目的，都具有勒索的性质。若是索取根本不存在的债务或明显超过债务范围的财物，其主观上的非法占有目的自不在话下。若是合法债务，在一个法治的社会中，行为人完全可以通过正常的诉讼程序来实现其债权，行为人舍弃合法途径而采取犯罪的手段就足以证明其非法占有的目的性。其次，将他人扣押或者拘禁借以威胁其家属等人以取得所谓的“债务”，应当说，在犯罪构成上，索取债务只是犯罪的动机，而非法取得财物才是犯罪目的。
五、法条设置的理性思考
从上面的分析我们可以看出，法律的规定存着严重的缺陷。事实上，完全没有必要区分索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪，因为这两种犯罪所指向的行为在实质上都属于绑架行为。以“债务”为标准来区分同一本质的行为、把犯罪动机与犯罪目的相混淆，从而使同一本质的行为在刑法上的定性上得出截然不同的判断，显然是以罪刑相适应原则相违背的。
我国新刑法错误条文设置，从而导致将索债型拘禁犯罪归入非法拘禁罪的范畴，不但引发了一场无谓的论战，而且还造成司法机关在具体的实务操作中左右为难的困境。法律的真实生命应当而且永远存续于实际的司法运行之中。法条没置的科学性与否，刑罚设置是否合理都需要通过司法实践的检验，可以说，司法结果是衡量立法科学性、保障立法权威性、体现立法公正性的根本尺度。为了使法律的规定更具合理性与操作性，对其进行合理的重构势在必然。
笔者认为，根据罪刑相适应原则 ，合理的条文设置原则上应该是：①删除刑法第238条第三款的规定（即“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”）；②在刑法第239条关于绑架罪的处罚中，规定一个“情节较轻时”处罚原则，以此来容纳诸如为索债而实施绑架等“事出有因”的情况。这样既能有效地解决实践中那些避重就轻的现象，充分发挥刑法惩治之功能，同时，又能彻底摆脱理论上和司法实务上的尴尬境地。具体来说，这种设置方式至少有如下三个方面的优点：
第一，不会出现由于定性引起的巨大刑罚差距，这样就避免了出于道德或法律理念而产生的避重就轻或轻罪重判的现象。
第二，避免了刑事案件审理以民事纠纷的处理结果为前提的尴尬局面，使法律条文更具有可操作性。
第三，这种设置方式符合世界各国刑法对绑架犯罪规定的主流方向。纵观世界各国刑法对绑架犯罪的规定，都无一例外地将索债型拘禁犯罪划入绑架犯罪情节较轻的情况中。如《德国刑法典》第239条就规定：“行为人拐走某人或者逮住某人目的在于利用被害人对其健康的担心或者第三者对被害人健康的担心进行索取财物的，处不低于五年的自由刑。在较轻的严重情形（如索取债务等）中处不低于一年的自由刑。”
六、结论
就现代法治而言，按照犯罪行为对社会的危害程度来配置法定刑是一个基本要求。对某种（些）重罪配置轻刑或对某种（些）轻罪适用重刑，或者相似性质的犯罪配以不同刑罚，罪与罚不相当，不仅将极大的冲击罪刑相适应原则，同时影响法制的统一与权威。引起刑法学界对于索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪认定标准之争的根源，在于刑法条文本身的缺陷所致。我们认为，把索债型拘禁犯罪划入绑架罪的范畴，同时设置绑架罪中情节较轻时的处罚原则才能真正体现罪刑相适应原则。这样的设置，既能有效地解决实践中那些避重就轻或轻罪重判的现象，正确发挥刑法惩治之功能，同时，又能彻底摆脱理论上和司法实务上的尴尬境地。

辽宁省辽阳市人民政府


辽阳市人民政府令

第107号


《辽阳市企业工资集体协商规定》业经2008年6月25日辽阳市第十四届人民政府第5次常务会议讨论通过，现予发布实施。

　　 市长 唐志国

二00八年十一月十六日



辽阳市企业工资集体协商规定



第一条 为建立社会主义市场经济条件下企业内部分配增长和支付保障机制，促进企业劳动关系的协调与稳定，根据有关法规、规章的规定，结合我市实际，制定本规定。

　　第二条 我市行政区域内企业方与职工方代表就本企业工资调增及相关福利待遇等进行协商签订工资协议的，适用本规定。

　　第三条 本规定所称工资集体协商，是指企业工。会或者职工代表与企业代表依据法律、法规和有关政策，就企业内部工资分配制度、分配形式、支付办法和收入水平等问题进行平等协商，并在协商一致的基础上签订工资协议的行为。

　　本规定所称工资协议，是指职工方与企业方专门就工资事项签订的集体合同。

　　第四条 企业工资集体协商应当遵守有关法律、法规，兼顾企业长远发展和劳动者的具体利益，遵循职工实际工资水平在企业发展的基础上正常合理增长的原则。

　　第五条 企业工资集体协商的双方具有平等地位，在协商中应当相互尊重另一方。不得歧视和将本方的意志强加于另一方。

　　第六条 依法订立的工资协议对企业和职工具有同等约束力。双方必须全面履行工资协议所确定义务，任何一方不得擅自变更或者解除工资协议。

　　职工个人与企业订立的劳动合同中关于工资报酬的标准不得低于工资协议规定的最低标准。集体协商确定的工资标准不得低于市政府规定的最低工资标准。

　　第七条 市、县（市）区人民政府劳动行政部门是本行政区域内企业工资集体协商的主管部门（以下称“工资主管部门”），依法对企业工资集体协商的情况进行审查、指导、协调和监督检查。

　　市、县（市）区工会组织协助工资主管部门对所辖区域内的企业工资集体协商工作实施支持、指导等工作。

　　第八条 实行企业工资集体协商的双方应当确定本方的工资协商代表，双方的代表人数应当对等，一般为每方3至9人，代表资格不得重复。

　　企业方代表由企业确定，首席代表由企业法定代表人担任。

　　职工方代表由职工大会或者职工代表大会民主推选产生，首席代表由企业工会主席担任。未建立工会组织的企业，职工方代表以及首席代表由企业上级工会组织职工民主推选，并得到过半数职工的同意。

　　第九条 工资集体协商会议由协商双方首席代表轮流主持，协商会议记录员由双方协商指定。

　　首席代表因故不能出席工资集体协商会议的，由其书面委托1名本方协商代表代理。

　　第十条 协商双方可以书面委托企业以外的专业人士作为本方协商代表的代理人。受委托人数不得超过本方代表的三分之一。

　　第十一条 企业应当保障协商代表履行职责的必要工作时间和期间工资、奖金、补贴、保险福利等待遇不受影响。职工协商代表自担任代表之日起5年内除因本人提出或者工作过失外，企业不得与其解除劳动合同；企业非全部停产的，不得安排职工协商代表下岗。

　　第十二条 建立工会组织的企业，职工方代表和首席代表的更换由企业职工大会或者职工代表大会确定。未建立工会组织的企业，职工方代表和首席代表的更换，由该企业上级工会组织召开职工大会或者职工代表大会征得过半数职工的同意确定。

　　第十三条 工资集体协商一般包括以下内容：

　　（一）企业工资分配制度，工资标准和工资分配形式，计件工资定额标准；

（二）企业最低工资标准；

（三）职工工资水平及其调整幅度；

（四）延长工作时间和节假日加班付酬标准；

（五）职工奖金、津贴、补贴等分配方法：

　　（六）职工试用期及工伤、病假、事假、产假、婚丧假期的工资待遇；

（七）企业工资支付形式、支付时间和办法；

（八）工资协议的期限和终止条件；

（九）工资协议的违约责任；

（十）双方认为应当协商约定的其他事项。

第十四条 实行企业工资集体协商时可以参照下列因素

（一）外部因素

1.行业、企业的仍成本；

2.本市、本行业的职工平均工资水平；

3.工资主管部门发布的工资指导线；

4.本市城镇居民消费价格指数；

5.本市劳动力市场价位情况；

6.劳动力市场供求情况；

7.国家利率、税率和汇率等杠杆的变动情况。

　　（二）内部因素

　　1.企业实现利润；

2.企业劳动生产率；

3.企业工资利税率；

4.企业资本收益率；

5.企业职工工资总额和职工平均工资；

6.企业工资支付能力。

　　第十五条 协商双方都有权提出协商的要约。一方提出要约的，相对方应当在15日内给予答复，任何一方无正当理由不得拒绝协商。

　　提出协商要约和作出答复的，应当采用书面形式。

　　第十六条 协商双方应当如实向对方提供协商所需的有关情况和资料。对法律、法规和规章规定的应当保密或者属于企业商业秘密的，不得泄露。

　　第十七条 工资集体协商的具体内容、时间、地点由双方共同商定。

　　第十八条 集体协商未能达成一致意见或者出现事先未及预料的情况时，经协商双方同意可以暂时中止协商。中止期限及恢复协商的时间、地点、内容由协商双方共同商定。中止原因消除的，应当及时恢复协商。中止协商时间累计不得超过30日。

　　第十九条 双方协商达成一致意见后，可以由双方共同或者委托一方起草工资协议草案。

　　第二十条 工资协议草案应当提交职工代表大会或者职工大会审议。职工代表大会或者职工大会未能通过的，双方协商代表应当在lO日内对工资协议草案进行再次协商和修改。协商修改后的工资协议草案应当重新提交职工代表大会或者职工大会审议。

　　第二十一条 经过职工代表大会或者职工大会讨论通过后的工资协议，应当由协商双方首席代表签字、盖章。

　　第二十二条 企业应当于工资协议签订后7日内，将工资协议文本1式3份和有关资料报送当地工资主管部门审核。企业工会应当同时将工资集体合同文本报送上一级工会备案。

　　工资主管部门应当自收到工资协议文本15日内依法对工资协议的签订主体资格、工资协议内容和签约程序等进行审核，并将审核结果书面送达工资协议签约双方。工资主管部门审核提出异议的，协商双方应当按照签订工资协议的程序，对异议部分进行修改，重新报送。工资主管部门逾期未提出异议的，工资协议自行生效。

　　上一级工会对工资协议有异议的，应当在审核期内向工资主管部门提出书面意见。

　　第二十三条 企业应当自工资协议生效之日起10日内，以书面形式向全体职工公布。职工有权查阅工资协议文本。

　　第二十四条 工资协议的有效期为1年。职工和企业双方可以在原工资协议期满前60日内，向对方书面提出协商意见书，进行下一轮的工资集体协商。

　　第二十五条 企业与职工应当全面履行生效的工资协议。

　　企业应当建立监督检查组织和制度，对工资协议履行情况每年进行不少于1次的监督检查。

　　企业工会劳动法律监督部门可以对工资协议进行监督检查。

　　第二十六条 有下列情形之一，致使工资协议部分或者全部无法履行的，双方均可提出变更、中止或者解除工资协议的要求：

　　（一）订立工资协议所依据的法律、法规、规章和政策已经修改或者变化；

　　（二）订立工资协议所依据的客观情况或者企业生产经营状况发生重大变化；

　　（三）不可抗力；

　　（四）法律、法规、规章规定的其他情形。

　　工资协议变更、中止或者解除应当以书面形式提出。提出变更、中止或者解除工资协议的一方，应当说明理由并提供相关的依据。

　　第二十七条 变更或者解除工资协议应当经双方协商一致。

　　企业应当在解除工资协议7日内书面告知审核协议的工资主管部门。

　　第二十八条 工资协议期满或者双方约定的终止条件出现时，协议即自行终止。

　　第二十九条 因履行工资协议发生争议，双方协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　第三十条 协议有效期内，因过错致使协议不能履行的，过错方除应当继续履行协议外，还应当承担相应的违约责任。

　　第三十一条 企业擅自变更或者解除职工工资集体协商代表劳动合同的，由工资主管部门责令企业恢复其工作，并按照变更或者解除劳动合同前正常工作期间的标准补发应得的劳动报酬和福利待遇，并根据有关规定支付赔偿金。

　　第三十二条 本规定自发布之日起实施。